Sentencia CIVIL Nº 565/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 867/2016 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120158074644
Recurso de apelación 867/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 246/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Herminia , Landelino
Procurador/a: Francisco Toll Musteros
Abogado/a: RAUL SAAVEDRA CASTRO
SENTENCIA Nº 565/2018
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 10 de octubre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 246/15 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de
Martorell por demanda de DON Landelino y DOÑA Herminia , representados por el Procurador sr. Toll y
asistidos por el Letrado sr. Saavedra, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada
por el Procurador sr. López y defendida por la Abogada sra. Del Collado, y que penden ante nosotros por
virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha
13 de junio de 2.016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 246/15 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Martorell recayó Sentencia el día 13 de junio de 2.016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Francisco Toll Musterós, en nombre y representación de Landelino y Herminia contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A. DECLARO LA NULIDAD DE LA ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 1999 POR IMPORTE DE 24.000 EUROS, Y DE LA SUSCRIPCIÓN DE DEUDA SUBORDINADA DE LA OCTAVA EMISIÓN DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2008 POR IMPORTE DE 24.000 EUROS.

Y EN CONSECUENCIA, CONDENO A CATALUNYA BANC a reintegrar a la parte demandante la suma percibida por estos contratos, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su cargo en cuenta, hasta la fecha de su efectiva devolución, minoradas por los intereses, cupones y cantidades recibidas por la contratación de este producto, incluidas las percibidas por la venta de acciones al FGD, más el interés legal desde su percepción.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la interpelada interpuso recurso de apelación al que se opusieron los actores en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 3 de octubre de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Frente al fallo de la Sentencia arriba transcrito se alza la interpelada por medio del presente recurso que reconducimos por razones sistemáticas a cuatro motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos: Primer motivo: infracción de los arts. 1.309 a 1.311 y 1.307/1.314 del Código Civil común al considerar que la acción anulatoria ejercitada por los sres. Herminia Landelino en relación a los dos contratos litigiosos -orden de suscripción de 24 participaciones preferentes de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd. de 13/9/99 con un nominal de 24.000€ (folio 16) y orden de suscripción de 48 obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión de Caixa Catalunya de 21/11/08 con un nominal de 24.000€ (folios 18/19)- estuviera en su patrimonio jurídico al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 16 de abril de 2.015 tras la desaparición de los títulos que constituyeron su objeto: por decisión del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria fueron forzosamente canjeados por acciones de CATALUNYA BANC, S.A. y vendidas por los actores al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (folios 23 a 36).

El motivo se desestima.

Ni el canje obligatorio de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada por acciones de CATALUNYA BANC, S.A. ordenado por el FROB, ni la ulterior venta de éstas por los actores al FGD antes de la litispendencia, implican la confirmación de los originarios negocios adquisitivos ni la extinción de la acción anulatoria ejercitada por aplicación respectiva de los arts. 1.309 a 1.311 y 1.307 y 1.314 CCivil.

Así lo ha declarado ya el Tribunal Supremo en multitud de Sentencias referidas a la causante de la entidad recurrente (p.ej. 448/17 de 13 de julio, 51/18 de 31 de enero, 411/18 de 3 de julio y 451/18 de 17 de julio) a las que nos remitimos.

Segundo motivo: error en la valoración de la prueba al considerar que Caixa d'Estalvis de Catalunya, atendida la naturaleza jurídica de la relación existente con los sres. Herminia Landelino , infringió el deber de información impuesto por la normativa reguladora del mercado de valores y del que se deriva la anulación de los contratos por error conforme a los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil común.

El motivo se desestima.

Para alcanzar este resultado partimos de tres premisas incontrovertidas: 1ª.- la comercialización de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes por sus características expuestas, respectivamente, por las SsTS nº 603 y 614 de 2.016, y por la Sentencia recurrida (FJ 3º) a las que nos remitimos, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al tiempo de interponerse la demanda), sometida a un riesgo elevado de pérdida de capital y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18/ 4, 458/2014de 8/9, 489/2015de 16/9 y 25/2 y 6/2010de 2.016).

2ª.- los sres. Herminia Landelino han merecido la consideración de minoristas (folio 22) -de ahí que pudieron acogerse a la oferta de adquisición del FGD- y por ello eran tributarios de una especial protección.

3ª.- fue un empleado de la causante de BBVA quien de manera individual ofreció a aquéllos la posibilidad de adquirir dichos productos con cuya emisión se había dotado de financiación: en este sentido es indicativo el documento al folio 17 y las testificales del sr. Aureliano en relación a las participaciones preferentes (16m.:39s.) y de la sra. Crescencia a las obligaciones de deuda subordinada (7m.:40s.).

Por ello resulta contrario a Derecho que pueda atribuirse a Caixa d'Estalvis de Catalunya un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom.) o automática ejecutora de la orden de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de los sres.

Landelino Herminia (art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Atendido el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat. y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13, caso Genil 48, S.L. citada por las SsTS de 20/1/14, 13/7/15 y 20/4/17) -sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25/ 2 y 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17)-, concluimos que si Caixa d'Estalvis de Catalunya ofreció de manera expresa y personal a los actores unos títulos -con cuya emisión directa o indirecta se había dotado de financiación-, y que por la confianza que tenían en ella aceptaron su recomendación, dicha entidad financiera tenía la obligación de informarles conforme a la normativa imperativa del mercado de valores pre y post MiFID expuesta en la Sentencia de primer grado a la que nuevamente nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones (FJ 4º), con antelación y de forma inteligible, sobre los riesgos asociados, en concreto la posibilidad de no obtener rentabilidad e incluso perder todo o parte de la inversión en función de la marcha económica de la emisora/garante ( SsTS de 10/9/14 y 12/1/15).

A partir de aquí constatamos que la apelante no consigue desvirtuar los razonamientos contenidos en la Sentencia de primer grado que compartimos y según los cuales: 1.- atendido el material probatorio obrante en la causa, no consiguió levantar la carga que le incumbía de acreditar que cumplió con dicha obligación legal previa: - no interrogó a los actores para conocer el nivel de información recibido con anterioridad a la firma de los contratos; - no consta que les hubiera hecho entrega previa de un tríptico informativo de las características de las participaciones preferentes adecuado a su perfil (el documento al folio 193 no está suscrito) y en cuanto a las obligaciones de deuda subordinada, aunque consta por su firma en el folleto al folio 189 que lo recibieron, se ignora, por falta de fecha, si la entrega se produjo con tiempo suficiente para su estudio y comprensión como exige la normativa; - recordar que el mero registro por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los respectivos folletos de las emisiones no suple el deber informativo, siempre activo para con los clientes minoristas, impuesto por la normativa aplicable a las entidades financieras ( SsTS de 18/4/13 y 12/1/15); - tampoco la admisión en las órdenes de compra de los clientes inexpertos en productos financieros complejos de conocer su significado y trascendencia (folios 16 y 19) libera a la entidad bancaria de la carga probatoria que le correspondía cuando queda contradicha por el resto de elementos probatorios (STJUE de 18/12/14 y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15), sería una cláusula abusiva contra un consumidor y por ende ineficaz; - las órdenes de compra entregadas a los clientes no colman el deber de información impuesto a la entidad recurrente pues dejando al margen que no hay constancia de que dispusieran de ellas un tiempo antes de suscribirlas, no advierten del riesgo de pérdida del capital invertido es más, la de 21/11/08 califica al producto de 'prudent' (folio 18), término que para unos clientes minoristas evoca la idea de preservación del capital invertido y así lo confirmaban, propiciando el error, las llamadas al pie de página de los tests de conveniencia practicados (folios 199 sra. Herminia y 201 sr. Landelino ) en las que se incluye a las obligaciones de deuda subordinada emitidas por la propia entidad comercializadora (también las participaciones preferentes) entre los productos inocuos o solo con riesgo de rentabilidad pero no de pérdida de capital, nada que ver con la realidad como los hechos se han encargado de demostrar; - esa idea de seguridad silenciando, o cuanto menos restando importancia, a los posibles inconvenientes entre los que se hallaba el de la posibilidad, luego materializada de pérdida del capital, fue además la que debieron transmitir los encargados de la comercialización de los productos por ser propios de la entidad y por la creencia, errónea, de la fortaleza inquebrantable de la empresa para la que prestaban sus servicios (sr.

Aureliano año 1.999 16m.:58s. y sra. Crescencia año 2.008 3m.:57s. y 13m.:12s.) y así lo confirma la carta previamente remitida a los actores ofertándoles 'productes d'inversió sense risc' (folio 17).

2.- esa falta de información a los clientes minoristas permite presumir que se produjo el error sobre la realidad y magnitud del riesgo asumido al contratar obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes que ese error es excusable, lo que acarrea la anulabilidad del negocio conforme a los arts. 1.265, 1.266 y 1.300 y ss. CCivil y la ya reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en casos similares bastando citar la Sentencia de 25/9/16 en la que podemos leer lo siguiente: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' Tercer motivo: infracción del art. 1.303 CCivil al imponer el pago de los intereses legales en relación a la suma a restituir por parte de la entidad financiera.

El motivo se desestima.

Conforme al art. 1.303 CCivil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta en casos similares al presente ( SsTS de 25/2, 24/10 y 30/11 de 2.016, de 4/5 y 11/7 de 2. 017 y 71/18 de 13 de febrero), la recíproca restitución de prestaciones que impone dicho precepto con el fin de borrar del mundo jurídico el contrato declarado nulo y devolver a las partes a la situación patrimonial anterior a su existencia -la entidad financiera el capital invertido y el cliente los títulos (o el valor obtenido tras su venta) y los rendimientos percibidos durante su tenencia- viene acompañada necesariamente del abono de intereses.

Aunque es cierto que no se especifica por el art. 1.303 CCivil que sean los legales, se infiere que así ha de ser: - a falta de pacto, el interés al tipo legal es el que compensa al acreedor de una suma dineraria de su privación durante un tiempo, ya que aquélla se presume productiva ( SsTS 81/03, de 11/ 2, 325/05, de 12/5, 1.385/07, de 8/1/08); - esta medida es aplicable, incluso de oficio sin necesidad de expresa petición de parte ( STS 102/15, de 10 de marzo), en relación a las prestaciones a cumplimentar por las dos partes de los contratos anulados, también por los clientes como proclama la Sentencia recurrida, por lo que queda descartado un presunto enriquecimiento injustificado por su parte y en detrimento de la entidad bancaria recurrente; - es la solución adoptada por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 734/16, de 20 de diciembre de 2.016 al decretar en el punto 2º de su parte dispositiva que 'los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, así como que la restitución de las cantidades percibidas como rendimientos incluirá la parte retenida fiscalmente, así como el interés legal generado desde su cobro'. En igual sentido la STS 716/16, de 30 de noviembre.

Cuarto motivo:infracción del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a la demandada obviando las serias dudas de derecho que planteaba el litigio.

El motivo, y con él el recurso completo, se desestima.

Ante todo porque se trata de un alegato novedoso pues CATALUNYA BANC, S.A. -hoy BBVA- no lo invocó, de manera subsidiaria, ni en el trámite a que se refiere el art. 405 LECivil (escrito de contestación a la demanda de 11/6/15) ni en la fase intermedia del proceso cuando ya se había publicado la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 12/1/15 sobre la caducidad de la acción a la que hace referencia el motivo. Es más, la Sentencia recurrida omite toda referencia a la caducidad de la acción por lo que no se comprende que la entidad financiera traiga a colación esta institución para tratar de eximirse del pago de costas. Costas cuya imposición consideraba ineludible para los actores por la claridad de su tesis defensiva (folio 95).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso unido a la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por la tramitación del recurso se impongan a BBVA, S.A. ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma).

Tercero.- DEPÓSITOS PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme a la D.Ad. 15ª.9º Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D. Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2.016 en los autos de juicio ordinario 246/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Martorell y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

2º.- CONDENAMOS a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso y a la pérdida del depósito constituido para formular la apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.