Sentencia CIVIL Nº 565/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 666/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 666/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 726/2015
Parte recurrente/Solicitante: Ismael
Procurador/a: Raquel Palou Bernabe
Abogado/a: Ma Assumpcio Martinez Roges
Parte recurrida: Dulce
Procurador/a: Ernesto Huguet Fornaguera
Abogado/a: Eva Borondo Ibarz
SENTENCIA Nº 565/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña M Pilar Martín Coscolla
Don Jose Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 22 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 8 de junio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 726/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Raquel Palou Bernabe, en nombre y representación del Sr. Ismael contra Sentencia - 28/06/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Sr. Ernesto Huguet Fornaguera, en nombre y representación de la Sra. Dulce .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:Se DESESTIMA la demanda formulada por la Procuradora D. Raquel Palou Bernabé en nombre y representación de D. Ismael contra Dª. Dulce representada en estosautos por el Procurador D. Ernest HuguetFornaguera, denegando la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 18 de noviembre de 2011 , todo ello con expresa imposición de costasa la parte demandante.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/05/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada DOÑA M Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos, Luis Francisco y Alonso , en fechas NUM000 de 2005 y NUM001 de 2008 respectivamente. Están divorciados por sentencia de fecha 18 de noviembre 2011 que aprobó el convenio regulador por ambos suscrito en el que acordaron que la guarda y custodia la tendría la madre, sin perjuicio de la responsabilidad parental compartida y con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio a domingo a las 20 horas, unidos en su caso a los festivos inmediatos y a los 'puentes escolares', todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa; las de verano se ciñeron solo al mes de agosto dividido por quincenas; el uso de la vivienda conyugal propiedad de ambos por mitad se atribuyó a la esposa por razón de la guarda de los hijos y hasta su independencia económica; como pensión de alimentos a cago del padre se fijó la cantidad de 500 € mensuales y los dos progenitores atenderían por mitad los gastos extraordinarios de los hijos a consecuencia de sus actividades personales, educacionales (en concreto material escolar, salidas y actividades culturales, servicio de orientación psicopedagógico y asistencia médica y fundación) y los extraescolares así como los gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica.

Esta sentencia fue modificada por la de fecha 15 de noviembre de 2012 , también de mutuo acuerdo que aprobó el convenio regulador por el que se ampliaba el fin de semana hasta el lunes a la entrada en el colegio, se mantenía la tarde inter semanal del actor del martes y a la del jueves se le añadía la pernocta hasta el día siguiente a la entrada en el colegio y asimismo los lunes, martes, miércoles y viernes el padre recogería al mediodía a los menores del colegio encargándose de la comida y de llevarlos de nuevo al inicio de las clases por la tarde. El régimen de vacaciones se mantuvo igual.

En marzo de 2014 el progenitor solicitó una modificación que se tramitó el proceso contencioso 314/2014 , en solicitud de un cambio en las vacaciones de verano de manera que abarcase desde el último día lectivo de junio hasta el primer día lectivo de septiembre divididos en seis períodos y que se modificase la pensión de alimentos a la cifra de 40 € para los dos hijos en la que ya se considerasen incluidos todos los gastos relativos a la escolarización tanto mensualidades, matrícula, excursiones y salidas culturales, colonias escolares, AMPA, fundación, libros y material escolar, etc., siendo los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas afrontadas por mitad. Por sentencia de fecha 4 de julio de 2014 se desestimaron íntegramente estas pretensiones .

El Sr. Ismael interpuso recurso de apelación que dio lugar al rollo de apelación 441/2015 de esta misma sección 12ª en el que en fecha 22 de diciembre de 2016 recayó sentencia estimatoria parcial exclusivamente en lo relativo a las vacaciones de verano que fueron ampliadas a los meses de julio y agosto por quincenas, correspondiendo al padre las primeras mitades en los años pares y las segundas en los impares, y viceversa a la madre salvo cualquier otro acuerdo al respecto entre ellos; la sentencia tuvo en cuenta como hecho nuevo que las partes habían procedido a la venta de la que fue vivienda conyugal con su plaza de garaje y que, una vez detraída la hipoteca pendiente y los gastos, se habían repartido entre ellos los 27.000 € netos obtenidos; en lo económico no apreció ningún empeoramiento en la economía paterna que justificase la reducción de la pensión a 40 € mensuales.

Mientras se tramitaba dicha apelación, en noviembre de 2015, el progenitor interpuso una nueva modificación en la que insistía en que las vacaciones escolares deberían abarcar todo el verano, pedía que se reconociera terminológicamente que la guarda y custodia de los menores que estaban llevando a cabo es una guarda y custodia compartida en régimen de estancias equilibrado entre ambos progenitores y, en el tema económico, prescindiendo totalmente de la pretensión de disminución a 40 € cuya denegación estaba subjudice por razón de la apelación, indicaba que la pensión actualizada ascendía a 520 € al mes y que además se había comprometido en un nuevo convenio regulador de fecha 27 de abril de 2015 de modificación del inicial de divorcio, elevado a público en el mismo día (folios 55 y siguientes de las actuaciones del juzgado) a incrementar la pensión en 200 € mensuales (100 por hijo) como contribución al coste de la nueva vivienda de los mismos una vez se había producido la venta de la que fue vivienda conyugal en la que habían venido residiendo junto con la madre; tras estas manifestaciones solicitaba en su demanda que se abriese una cuenta conjunta para domiciliar todos los pagos de los menores correspondientes a recibos escolares, comedor, las actuales actividades extraescolares, mutua, libros, material escolar, uniformes y ropa y calzado con la aportación por su parte de 720 € y por la madre de 480 € mensuales considerando que estas cifras suponen el 60-40% de contribución a los gastos de los menores. Añadía en el suplico una frase totalmente contradictoria en sí misma, del siguiente tenor literal: 'dichos importes se revisarán en función de cuanto resuelva al respecto la Audiencia Provincial sin que la sentencia que se dicte en este procedimiento se vea afectada por ello'.

Procede indicar que en el convenio referido de fecha 26 de abril de 2015 y que elevaron a público el mismo día habían hecho constar que en el caso de que la Audiencia Provincial en el recurso de apelación pendiente acordara reducir los alimentos a satisfacer por el padre para los hijos, se mantendría no obstante esta contribución a la vivienda de 200 € mensuales con revisiones anuales.

Por sentencia de fecha 28 de junio de 2016 se considera que el demandante está reproduciendo las mismas pretensiones, en cuanto al régimen de vacaciones con sus hijos, planteadas en el anterior proceso terminado por sentencia de 4 de julio de 2014 que en aquel momento estaba pendiente de la resolución de la apelación, por lo que existía litis pendencia salvo que se hubiesen producido hechos nuevos desde el dictado de aquella sentencia que pudieran tenerse en consideración al respecto; el único alegado era la venta del domicilio familiar que no afectaba en nada al tema de la guarda ni de las vacaciones. En cuanto a la guarda compartida la sentencia entiende que se está reclamando como tal (y no solo un cambio de terminología) y la deniega por no apreciar una variación de circunstancias respecto de los anteriores procesos. Respecto a la apertura de una cuenta corriente común como modo de atender a los gastos de los hijos, la sentencia no se pronuncia.

Interpone recurso de apelación el progenitor insistiendo en sus pretensiones y la madre solicita la confirmación de la sentencia de instancia. En el escrito de recurso se introduce una pretensión nueva no planteada con anterioridad y que por tanto debe desestimarse por extemporánea como es que cada progenitor procurará por su cuenta la disponibilidad de vivienda para los menores cuando los tenga en su compañía sin aportación económica de ninguno de ellos a la vivienda del otro, tema que además de extemporáneo se contradice de plano con lo pactado ante notario y con lo solicitado en la propia demanda que nos ocupa, cuando en ningún momento a lo largo del proceso se ha planteado un cambio en las circunstancias económicas de uno u otro progenitor.



SEGUNDO.- En cuanto al tema de la ampliación de las vacaciones de verano existía efectivamente una litis pendencia respecto de lo reclamado en el proceso contencioso 314/2014 resuelto por sentencia de fecha 4 de julio de 2014 y por tanto se intentó por el actor una tercera instancia cuando la cuestión estaba pendiente de resolución del recurso de apelación que de hecho fue estimado parcialmente por la sentencia de esta misma sección de fecha 22 de diciembre de 2016 que amplió dichas vacaciones a los meses de julio y agosto por quincenas, sentencia posterior a la que ahora nos ocupa del juzgado de 28 de junio de 2016 y en consecuencia deberá estarse a aquella no tanto por su valor de cosa juzgada (pues en materias concernientes a menores la modificación puede atenderse siempre que se acredite un mayor beneficio o interés para los mismos con el cambio solicitado, tal como ha indicado el TSJC por todas en su sentencia de fecha 9 de enero de 2014 al decir 'también hemos declarado, en materia de medidas referidas a los menores de edad, aun sin admitir que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia, que si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla' ) sino porque desde diciembre de 2016 y en concreto en el presente rollo de apelación 666/2017, no se han presentado alegaciones al respecto ni planteado hechos nuevos relativos ni unas ni otros al mayor interés de los menores a la ampliación de las vacaciones a los días de junio y septiembre. Por otro lado sorprende que se pida esta ampliación y no también la de los martes por la noche, que supondría una total equiparación de los tiempos de guarda entre ambos progenitores

TERCERO.- En el tema de la guarda, se solicita un cambio terminológico, considerando que cuando los dos hijos están con el padre están bajo su guarda y no solo con un régimen de visitas o estancias.

En esta materia debemos partir de que en Cataluña, tras la aprobación de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, su exposición de motivos señala que se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 233-8.1 de dicho texto repite que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente; por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

Que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233-20.3.a) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitario para decir que estamos ante una guarda compartida.

En muchas ocasiones los convenios reguladores y los escritos de las partes, las sentencias de divorcio e incluso los informes del EATAF, siguen empleando desafortunadamente el término 'visitas' cuando los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda en mayor o menor tiempo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose también un cambio de terminología acorde a la verdadera naturaleza de las situaciones.

Por tanto procederá estimar la apelación en este punto en el sentido de recoger que los periodos de tiempo que los hijos pasan con su padre están bajo su guarda, igual que están bajo la guarda de la madre en el tiempo que pasan con ella.



CUARTO.- En el aspecto económico, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que, como hemos visto, el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

En consecuencia, puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc., todo ello según las circunstancias de cada supuesto.

En el presente caso la guarda no es totalmente paritaria (a falta de la pernocta de los martes y de las vacaciones de junio y septiembre) y el actor no discute abonar la misma cantidad pactada en el divorcio (500 € con sus actualizaciones) más los 200 € a los que se comprometió ante notario como contribución a los gastos de vivienda de los hijos cuando están con su madre; lo que pretende es ingresarlos en una cuenta común 'para conseguir una transparencia de la gestión sintiéndose ambos progenitores en un plano de igualdad que acabará repercutiendo en la forma de interactuar entre ellos, acabándose así las dudas ante la gestión de uno o las molestias que supone tener que estar continuamente justificando compras, valorando si entran dentro de alimentos o si son gastos fuera de la pensión y clarificando en todo caso cuales son los gastos propios de los menores que se soportan con las aportaciones de ambos progenitores'.

Pues bien, sin perjuicio de señalar que el compromiso de pagar 200 € por como contribución a los gastos de la vivienda materna no podría ir nunca a una cuenta común de la que se detrajesen otros gastos de los hijos, en cuanto a la pensión alimenticia actual propiamente dicha no se considera conveniente, al no ser totalmente igualitario el tiempo de estancias bajo la guarda de cada progenitor, que se ingrese en una cuenta corriente común ni que se obligue a la madre a ingresar la cantidad concreta de 480 € ya que en el presente proceso no se ha hecho ningún análisis de cuál sea la situación económica de las partes ni los gastos de los hijos, por lo que habrá de estarse a lo regulado con anterioridad no siendo factible un cambio en el sistema de pago y contribución solo por las meras suspicacias sobre la administración materna, sin perjuicio, claro está, de lo que puedan pactar entre ellos al respecto.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación paterno no procede efectuar una especial imposición de las costas ni de la primera instancia conforme al art. 394 de la LEC ni de esta segunda conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ismael contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en su proceso 726/2015, se revoca la misma en parte de manera que se modifica la sentencia de divorcio de fecha 18 de noviembre de 2011 en el sentido de declarar que, siendo la patria potestad conjunta, los hijos comunes Luis Francisco y Alonso están bajo la guarda de su padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, fines de semana a los que se unirán los festivos y 'puentes'; también todos los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada en el mismo; siguen vigentes los mediodías fijados en la sentencia de 15 de noviembre de 2012 y también los tendrá bajo su guarda la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa de la forma establecida en la sentencia inicial de 18 de noviembre de 2011 así como en los meses de julio y agosto por quincenas conforme a la sentencia de esta Audiencia de 22 de diciembre de 2016 . El resto del tiempo los menores están bajo la guarda de su madre.

El reparto del tiempo de guarda será subsidiario a cualquier otro acuerdo que las partes puedan alcanzar en beneficio e interés de sus hijos, tanto con carácter general como de forma puntual en momentos concretos.

Se desestiman el resto de pretensiones.

Sin especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :