Sentencia CIVIL Nº 565/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 535/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 535/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 571/2014
Cuestiones: Nulidad cláusula IRPH, progresión geométrica, y efectos declaración nulidad cláusula
suelo.
SENTENCIA núm. 565/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DIAZ MUYOR
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Teodoro .
Letrado:Carlos Llorens Valverde.
Procuradora: Judith Carreras Monfort.
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A
Letrado: Angel Segarra Barrachina.
Procurador: Ignacio López Chocarro.
Sentencia recurrida:
Fecha: 31 de julio de 2017
Auto aclaratorio de 31 de octubre de 2017.
Parte demandante: Teodoro .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Objeto: nulidad cláusula IRPH y tipo sustitutivo, cláusula de progresión geomética y cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Desestimo la demanda presentada por la representación procesal de Teodoro en relación a la cláusula IRPH y a la cláusula de progesión goemétrica.

Estimo la demanda en relación a la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario (subrogación) de día 15 de marzo de 2007 y declaro su nulidad, condenando a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades que, indebidamente hubiera podido percibir desde la fecha de suscripción del contrato por la aplicación de dicha cláusula y con los intereses legales correspondientes.

Sin imposición de las costas procesales'.

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 31 de octubre de 2017 dispone que: ' Procede dejar sin efecto/ suprimir todo fundamento de hecho y de derecho ( en particular el fundamento de derecho séptimo) así como la parte dispositiva relativa a la cláusula suelo del 3, 75% impugnada, al haberse resuelto la misma por auto de 31 de julio de 2015 que apreció cosa juzgada parcial y que devino firme, al no haberse impugnado'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de marzo pasado.

Actúa como ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. La parte actora, Teodoro , ejercita frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada que fija como índice de interés de referencia el denominado IRPH Cajas y el Tar- Ceca como sustitutivo; de la cláusula de progresión geométrica y de la cláusula suelo del 3, 75% contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de marzo de 2007.

2. La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el índice de referencia pactado viene regulado expresamente en la Ley y que, por venir referida la cláusula al objeto principal del contrato, no es posible el control de abusividad. Añade que informó convenientemente a la parte actora y que la estipulación cuestionada no genera desequilibrio en el consumidor en contra del principio de la buena fe. En idénticos términos se pronunció respecto de la cláusula de progresión geométrica, y respecto de la cláusula suelo.

3. La resolución recurrida desestimó la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH Cajas y el índica sustitutivo Tar- Ceca argumentado su transparencia con base en la doctrina establecida en la STS de 9 de mayo de 2013 , así como la de progresión geométrica a la hora de efectuar el cálculo de las cuotas de amortización. Y en cuanto a la cláusula suelo declaró su nulidad condenando a la demandada a la devolución de las cantidades que indebidamente hubiera percibido desde la fecha de suscripción del contrato.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio indicando que quedaban sin efecto los pronunciamientos contenidos en la sentencia relativos a la cláusula suelo al haber sido ya resuelto mediante auto de fecha 31 de julio de 2015, y que apreció cosa juzgada.

4. La sentencia es recurrida por la actora, que reitera los mismos argumentos esgrimidos en la demanda relativos al IRPH, así como del tipo sustitutivo, solicitando se revoque tal particular de la sentencia, declarándose la misma nula. En idénticos términos se pronunció respecto de la cláusula de amortización de cuotas aplicando el sistema de progresión geométrica al entender no aplicados los trámites regulados en la OM de 5 de mayo de 1994. Y en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo solicitó se retrotrayeran al momento de suscripción del contrato de conformidad con la doctrina sentada por el TJUE en fecha 21 de diciembre de 2016, .

La demandada por su parte, se opone al recurso, solicitando que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso 5. Los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero ( ECLI:ES:APB:2018:1265 ), que citamos a título de mero ejemplo, ya que previamente habían sido adelantadas en otras muchas. También el Tribunal Supremo, en Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2017:4308 ) ha seguido la misma senda. Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.

6. En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.

7. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'.

8. En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que ' el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente '.

9. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos.

Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.



TERCERO. El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales 10. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

11. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso al Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

12. Y, en el caso de que lo fuera, el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las ' condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes '.

Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria , ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

13. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

14. Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.



CUARTO. El control de incorporación de la cláusula del IRPH.

15. Sentando lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

16. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato la jurisprudencia sobre esta materia se sintetiza en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:2244 .

17. En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

18. Cabe preguntarse si el control de transparencia obligaba a la prestamista a explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado.

19. La respuesta es negativa, ya que esa extensión del denominado control de transparencia no puede aceptarse en esos términos. La STS de 8 de junio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2244 ) resume el alcance y significado del control de transparencia referido a cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

Para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, la fórmula de interés variable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia.

El control de transparencia no puede ir en este caso mucho más allá. Esa es la tercera y última conclusión .

En conclusión, tal motivo de apelación debe de ser desestimado, y por tanto, se confirma la sentencia de instancia declarando la validez de la cláusula de IRPH y de su sustitutivo.



QUINTO.- Cláusula de progresión geométrica.

20. La doctrina se hace eco de esa distinción, dentro de las cláusulas que definen el objeto principal del pleito, entre elementos esenciales y otros que no lo son. También la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude a la misma al señalar en su fundamento 188 lo siguiente: 'En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto - en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom , sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio '.

21. Por ello, el carácter esencial de esta forma de amortizar el préstamo debe llevarnos a entender que el consumidor ha tenido en consideración su relevancia contractual, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato, y la obligación principal de los recurrentes, que no es otra que la devolución del capital.

22. Del análisis de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de marzo de 2007 se colige que el contrato explicita el sistema de amortización como creciente, esto es, que no consta de una cuota fija durante todo el periodo del préstamo sino que lo integra una cuota creciente (más baja al principio y más alta al final que si se hubiera acogido un sistema de cuota fija). En sí mismo, tal sistema ni es beneficioso ni es perjudicial para el consumidor, ya que se trata simplemente de un método de cálculo que supondrá una cuota más baja al principio (si se toma como referencia el sistema fijo) y más alta hacia el final.

Debe destacarse que pese a que no se ha aportado oferta vinculante por parte de la entidad bancaria, no resulta creíble que por parte de la actora se desconociera tal elemento fundamental del contrato, máxime cuando pudo escoger entre dos modalidades de subrogación hipotecaria, teniendo en cuenta que se subrogó en el préstamo promotor, como es de ver del documento número 1 acompañado al escrito de contestación a la demanda.

23. Que no sea el más frecuente en la práctica no lo hace tampoco poco transparente o perjudicial para el consumidor sino que es un sistema que se puede adaptar mejor que otros a las particulares circunstancias de consumidores con esperanzas de que sus ingresos vayan mejorando progresivamente. No se nos ocurre otra razón por la que el actor lo aceptara que la confianza en el futuro, esto es, que su situación laboral y sus ingresos progresarían. Que finalmente pueda no haber resultado así, esto es, que los ingresos de éste no hayan progresado de la forma esperada, no constituye un argumento que descalifique el sistema de cálculo de la amortización.

24. Por tanto, se trata de una circunstancia completamente irrelevante desde la perspectiva del control de transparencia y desde la del control de contenido. En consecuencia, procede desestimar tal motivo de apelación, y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO. Efectos declaración nulidad de la cláusula suelo.

25. La sentencia de instancia además de declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario estableció como efecto de la misma la devolución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria desde la fecha de suscripción del mismo. Tal pronunciamiento de la sentencia se vio modificado por el dictado del auto aclaratorio de fecha 31 de octubre de 2017 por el que se dejaba sin efecto tal particular contenido en la sentencia al haber sido ya objeto de resolución mediante auto de fecha 31 de julio de 2015, en el que se declaró la existencia de cosa juzgada en aplicación de la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 , en la que entre otros extremos se estableció que: ' No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia de esta sentencia que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia '.

26. En el caso que nos ocupa, habiendo sido resuelta la cuestión relativa a la cláusula suelo y sus efectos mediante auto de fecha 31 de julio de 2015, siendo este firme, al no haber sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, de conformidad con lo prevenido en el artículo 222 de la LEC , no es posible modificar tal pronunciamiento en vía de recurso y mucho menos por un cambio jurisprudencial en la materia.

En consecuencia, siendo ya una cuestión no sólo juzgada, sino que ha adquirido firmeza por aquietamiento de las partes, procede desestimar tal motivo del recurso de apelación.

SEPTIMO. Costas.

27. En relación al recurso interpuesto por la parte actora, conforme a lo que se establece en el art.

398 LEC , al haber desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas a la parte recurrente, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Teodoro contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Barcelona de fecha 31 de julio de 2017 , complementada con el auto de fecha 31 de octubre de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en su integridad, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada y acordando la pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución procede recurso de casación y/o de infracción procesal que las partes podrán interponer ante este tribunal en el plazo de los 20 días siguientes al de la notificación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.