Sentencia CIVIL Nº 565/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 173/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº173/19 - AUTOS Nº 998/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.565/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDES MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZD. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº173/19 - los autos de divorcio nº998/17 del Juzgado de Primera Instancia
nº3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Ángeles contra do Clemente , siendo parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 10 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Barrionuevo Gómez en nombre y representación de DOÑA Ángeles , contra su esposo DON Clemente , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en DIRECCION000 el día 9 de enero de 2015, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Se fija el régimen de guarda y custodia compartida. A tal fin, salvo de cualquier otra distribución de períodos que acuerden los padres, la menor convivirá con los progenitores en periodos semanales alternos, de Jueves a Jueves. Es decir, cada semana le corresponderá a cada progenitor el cuidado de la menor en la vivienda que cada uno haya elegido como vivienda habitual durante el curso escolar en la localidad de destino laboral de la madre.

Concretamente, el padre de la menor recogerá en semanas alternas a ésta a las 19:00 horas del Jueves del domicilio de la madre y la reintegrará en ese mismo domicilio el jueves siguiente a las 19:00 horas.

La madre de la menor, igualmente, en la semana que le corresponda tener a la menor en su compañía, la entregará al padre en el domicilio que éste alquile a las 19:00 horas del Jueves y la recogerá en ese mismo domicilio a las 19:00 horas del Jueves siguiente.

Durante los días en que el padre tuviere docencia en la Universidad de Granada, el cuidado de la menor estará a cargo de la madre. Concretamente durante este curso escolar 18/19 el padre ha impartido docencia de grado los miércoles y jueves comprendidos entre el 12 de septiembre al 31 de octubre.

En razón de las necesidades profesionales del padre, éste podrá pedir al inicio de cada curso escolar un adelanto o retraso de hasta tres días en el inicio de la semana en la que le corresponda estar con la menor, garantizándose en cualquier caso la guarda y custodia de cada progenitor por periodos idénticos en el conjunto del mes. Es decir, que en vez de que la entrega de la menor se realice los Jueves de cada semana, por razones laborales del padre pueda realizarse otro día de la semana.

Manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrá de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Segunda.- A falta de otro acuerdo entre los progenitores, se fija como régimen de visitas: El progenitor en la semana escolar o semanas de vacaciones que no tenga a la menor en su compañía podrá relacionarse con la misma por cualquier medio de comunicación respetando siempre los horarios de descanso de la misma y de estudio en los periodos escolares. Por tanto, el régimen de comunicación con la menor será libre.

La menor en el día de su cumpleaños estará en compañía de la madre los años pares y del padre los años impares, con independencia del progenitor que en esa semana tenga a la menor en su compañía.

Con respecto a las vacaciones escolares, cada progenitor tendrá derecho a tener a la menor en su compañía las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa. Los periodos en que se distribuyan éstas será libremente determinada por los progenitores y, a falta de acuerdo: 1. Las vacaciones de Semana Santa tendrán dos partes; una primera, desde el día de inicio del periodo vacacional a las 19:00 horas hasta las 19:00 h. del Miércoles Santo y una segunda desde el Miércoles Santo a las 19:00 horas hasta las 19:00 h. del día anterior a la entrada al colegio. La recogida de la menor la realizará el progenitor que le corresponda en el domicilio del progenitor que esa semana haya tenido a la menor en su compañía (si es distinto) y la reintegrará el día señalado en el mismo domicilio anterior.

2. Las vacaciones de Navidad constarán de dos partes iguales; una primera desde las 19:00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares y que comprenderá la noche del 24 de Diciembre y el día de Navidad y una segunda parte que comprenderá el día de Fin de Año y el de Reyes hasta las 19:00 horas del día anterior a la entrada al colegio. La recogida de la menor la realizará el progenitor que le corresponda en el domicilio del otro progenitor que esa semana haya tenido a la menor en su compañía (si es distinto), y la reintegrará el día señalado en el mismo domicilio anterior.

3. Las vacaciones de verano se distribuirán de común acuerdo entre los progenitores procurando que los días de estancia con la menor sean equitativos entre ambos.

Se distribuirán en seis periodos que comprenderán: 1º.- desde las 19,00 horas del día de las vacaciones escolares en el mes de Junio hasta las 19,00 horas del día 1 de Julio; 2º.- desde las 19:00 horas del día 1 de Julio hasta las 19:00 horas del día 15 de Julio; 3º.- desde las 19:00 horas del 15 de Julio hasta las 19:00 horas del 1 de Agosto; 4º.-desde las 19:00 horas del 1 de Agosto hasta las 19:00 horas del 15 de Agosto; 5º.- desde las 19:00 horas del 15 de Agosto a las 19:00 horas del día 1 de Septiembre; 6º.- desde las 19:00 horas del día 1 de Septiembre hasta las 19:00 horas del día anterior a la entrada en el colegio en el mes de Septiembre. Cada uno de estos periodos se distribuirán alternativamente entre los dos progenitores. La recogida de la menor la realizará el progenitor que le corresponda en el domicilio del progenitor que esa semana haya tenido a la menor en su compañía (si es distinto), y la reintegrará el día señalado en el mismo domicilio anterior.

4. Si hubiese alguna otra semana de vacaciones en el calendario escolar, se distribuirán en dos partes iguales siempre empezando a las 19:00 horas del día de vacaciones y terminando a las 19:00 horas del día anterior a la entrada del colegio. La recogida de la menor la realizará el progenitor que le corresponda en el domicilio del progenitor que esa semana haya tenido a la menor en su compañía (si es distinto), y la reintegrará el día señalado en el mismo domicilio anterior.

En caso de discrepancia en elegir los periodos vacacionales, se determina que los años pares pueda elegir los periodos vacacionales que le correspondan la madre y los impares el padre.

Tercera.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de Granada y ajuar doméstico existente en el mismo al exesposo.

Cuarta.- Por lo que se refiere a los gastos cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento de la hija menor cuando la tenga consigo, fijándose la pensión que debe ser satisfecha por el padre en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales, que se abonará por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la exesposa. Cantidad, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Y, en cuanto a los demás gastos educativos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores, así como los gastos extraordinarios.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que el progenitor demandado se alza contra la sentencia de divorcio, impugnando tanto la medida de guarda y custodia compartida sobre la hija menor de ambos litigantes, residente en la localidad de trabajo de la madre, DIRECCION001 , como la de reconocimiento de pensión de alimentos a su cargo, para dicha menor, en atención al desequilibrio de ingresos apreciado entre ambos progenitores. La sentencia de instancia considera, en cuanto al régimen de custodia, que procede resolver conforme a la propuesta del Equipo Psicosocial incluida en el informe evacuado como prueba, por semanas alternas, de jueves a jueves, si bien con posibilidad de que, a solicitud del padre, al comienzo de cada curso escolar, se puedan anticipar, o retrasar las semanas correspondientes al padre, en atención a sus necesidades profesionales, con el fin de alcanzar 'períodos idénticos en el conjunto del mes'; mientras que, en cuanto a los alimentos, tiene en cuenta unos ingresos aproximados del padre de 64.000 euros anuales netos, frente a 34.000 euros anuales netos, la madre. Por su parte, el apelante considera que la custodia compartida viene contraindicada en atención a los constantes cambios de residencia que impone la dedicación de la madre a la docencia pública, en situación de interinidad, lo que, según relaciona, ha dado lugar incluso a varios cambios de localidad en un mismo curso lectivo, frente a la mayor estabilidad que le proporcionaría a la hija la custodia exclusiva paterna, en razón al empleo fijo del apelante como docente de la Universidad de Granada. Subsidiariamente, solicita que en el reparto del período vacacional de verano, se le conceda, adicionalmente, junto con el mes de julio o agosto, más los días correspondientes del mes de junio, desde el comienzo de las vacaciones, los días del mes de septiembre hasta el comienzo del curso escolar, en atención al menor tiempo de estancia con la hija que le imponen sus responsabilidades laborales; además de ello, que la posibilidad de optar por el adelanto o retraso de cada período semanal alterno, la pueda ejercer en cualquier momento, sin que la elección quede reservada para el 'inicio de cada curso escolar'; y, por último, que se suprima la pensión de alimentos a su cargo, dado el desequilibrio de gastos que le supone la necesidad de viajar desde la localidad de residencia de la madre a Granada, donde aquél tiene su actividad laboral, a lo que se añade el alquiler de vivienda a que, en razón al régimen fijado, se ve obligado a acudir en la localidad de DIRECCION001 .

Así pues, versando el objeto de la controversia en materia de custodia, sobre la oportunidad de mantener o no el régimen compartido acordado por la Juzgadora de instancia, tiene dicho el T. Supremo en sentencia de 21 de octubre de 2015, que 'sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Atendido lo anterior, en el presente caso la opción por el régimen de custodia compartida se presenta como obligada e ineludible, en atención a la conducta seguida por el propio progenitor apelante, antes y después de la ruptura de la convivencia del matrimonio. Pues, aunque en el recurso se quiera presentar una situación de supuesta imposición de la madre sobre la residencia y escolarización de la hija menor, dependiendo de la localidad en la que, según el período, tuviera su domicilio laboral, lo cierto es que, no solamente el Sr. Clemente no acredita haber formulado reserva o protesta al respecto durante la convivencia conyugal, con ejercicio, en su caso, de la acción prevista en el art. 156 del CC, sobre desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad; sino que, al contrario, lo que resulta de su interrogatorio en el acto de la vista, y de sus manifestaciones ante los profesionales del Equipo Psicosocial, es su avenencia y adaptación a tal régimen de traslados de la residencia familiar,a compaginar con la flexibilidasd de horario que le permite su trabajo como docente de la Universidad de Granada. Hasta el punto de que, como también se admite en el interrogatorio, en la actualidad se viene desarrollando la relación entre progenitores e hija, sobre la misma base de residencia de ambos en la localidad de DIRECCION001 , donde trabaja la madre, desde la que se sigue desplazando, sin mayor dificultad, el apelante a Granada cuando su trabajo lo requiere. En base a lo cual, la perspectiva que se nos presenta es no solamente la aplicación del régimen de custodia compartida, como mera posibilidad, sino incluso la certeza de su mantenimiento como la mejor opción para el más amplio y completo desarrollo de la menor en todos los ámbitos. A lo que se une la inmejorable relación personal entre los padres que, como es de reconocer y elogiar, según el testimonio del padre en la prueba de interrogatorio, les lleva a interrelacionarse a ambos conjunta y simultáneamente con la hija, hasta el punto de que, como afirma, 'estamos habitualmente juntos los tres'. Todo lo cual, en aplicación de la jurisprudencia aludida, abunda en la oportunidad de mantenimiento del régimen de custodia compartida, por más que, frente a las evidentes ventajas reseñadas,pueda concurrir el inconveniente de los traslados de residencia que exigirá la dedicación profesional de la madre, hasta que alcance una plaza fija como docente de la educación pública de primaria. Lo cual, por último, no difiere de la forma en que vino desarrollándose la organización de la residencia y compatibilización del trabajo del padre, aún antes de que se produjera la ruptura matrimonial, como asimismo se reconoció por éste en el acto de la vista y en entrevista con el Equipo Psicosocial.

El recurso se desestima en este punto.



SEGUNDO: Que, en cuanto a las peticiones subsidiarias del apelante, y en lo que respecta al reparto de tiempos de estancia en el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores, hemos de significar, en primer lugar, que, como reconoce reciente jurisprudencia, entre la que citamos las sentencias de 13 de noviembre de 2018 y 17 de enero de 2019, ' el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores'. En vista de ello, la Sala no comparte la necesidad de acudir a tortuosos cauces de ordenación del sistema de estancia de la menor con cada progenitor, para garantizar, 'en cualquier caso la guarda y custodia de cada progenitor por períodos idénticos en el conjunto del mes', tal y como se recoge en el pronunciamiento de la sentencia apelada. Antes al contrario, y una vez reconocida la plena aplicabilidad del régimen de custodia compartida, lo prioritario será la distribución de tiempos en la forma que más favorezca el interés de la hija menor, aunque, puntualmente y por motivos laborales, o de otro tipo, uno de los progenitores hubiera de ver mermado su tiempo en compañía de aquélla, en beneficio, no del otro progenitor, sino, repetimos, del interés de aquélla. Lo cual no obsta para que los tribunales, a falta de disposición o acuerdo de los progenitores al respecto, deban arbitrar las bases necesarias para que los períodos de estancia se sucedan de la forma más flexible y ágil, para salvar los inconvenientes de cualquier tipo que se presenten, en pro de la mayor normalidad y estabilidad de la menor en la alternancia que implica el régimen de custodia compartida acordado. En atención a lo cual, la Sala no comparte la necesidad que mueve el interés del apelante en obtener compensación alguna, en períodos vacacionales, por los días de desequilibrio en contra de cualquiera de los progenitores en compañía de la menor, cualquiera que fuera la causa de ello. Lo que mueve a la desestimación del primer punto de la petición subsidiaria del apelante.

No así por lo que respecta al pronunciamiento según el cual la opción por la posibilidad de anticipar o retrasar los períodos de estancia semanal, ha de quedar restringida al comienzo del curso escolar; pues, conforme se razona por el apelante, en concordancia con lo recogido en el apartado anterior, la mayor flexibilidad y armonización del sistema de estancias acordado, llama a que la opción del adelanto o retraso pueda hacerse en cualquier momento. Siempre que, como así se acuerda, se realice con una antelación prudencial mínima de una semana.

Por último, y en cuanto al importe de la pensión de alimentos acordada, una vez que el apelante no impugna la valoración probatoria en cuanto al desequilibrio de ingresos entre ambos progenitores, no obstante, la Sala sí comparte la alegación del recurso relativa a los mayores gastos que el régimen de custodia compartida establecido, en la localidad de residencia de la progenitora, impone al progenitor apelante al verse obligado a acometer constantes viajes a Granada, donde desempeña su actividad laboral, junto al hecho de tener que alquilar una vivienda en la localidad de DIRECCION001 , adicional a la que mantiene abierta en aquélla otra ciudad. Siendo lo relevante hacer notar que tales gastos no se devengan en beneficio del propio progenitor, sino directamente en el interés de la hija menor y a los efectos de dar cumplimiento al régimen de custodia compartida en los términos establecidos en la sentencia de instancia, lo que conlleva una carga que, sin embargo, la progenitora actora no se ve obligada a soportar. Todo lo cual nos mueve a conceder una moderación en el desequilibrio apreciado por la sentencia de instancia, con rebaja de la misma hasta la cuantía de 125 euros. Con estimación del recurso en este punto.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Clemente , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 998/2017, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en los siguientes extremos: Se acuerda que la opción para el apelante de solicitar un adelanto o retraso de hasta tres días en el inicio de la semana en que le corresponda estar con la hija menor, en razón a sus necesidades profesionales, pueda hacerse en cualquier momento, siempre que medie una antelación mínima de una semana previa al inicio efectivo del período concreto.

Se reduce el importe de la pensión mensual de alimentos a cargo del apelante a favor de su hija, hasta la cuantía de 125 euros.

Todo ello, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos impugnados. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA