Sentencia CIVIL Nº 565/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 813/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0003777

Materia: condiciones generales. Cláusula suelo. Consumidor experto. Control de incorporación. Inaplicación de la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994.

ROLLO DE APELACIÓN: 813/18

Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 31/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid

Parte apelante:DON Cesareo y DOÑA Adolfina

Procurador: D. Samuel Martínez de Lecea Baranda

Letrada: Dña. Marta Conejo Gutiérrez

Parte apelada:BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: Dña. Cristina Matud Juristo

Letrado: D. José Antonio Vázquez Roldán

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA (Ponente)

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA NÚM. 565/2019

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Gregorio Plaza González, D. José Manuel de Vicente Bobadilla (ponente) y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 813/2018 los autos del procedimiento ordinario nº 31/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, el cual fue promovido por DON Cesareo y DOÑA Adolfina contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación.

Han sido partes en el recurso como apelante, DON Cesareo y DOÑA Adolfina y como apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 9 de enero de 2015 por la representación de DON Cesareo y DOÑA Adolfina contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

' ... declare la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato hipotecario de referencia, condenando a la demandada a estar y pasar por ello y en consecuencia, extendiendo la condena a devolver los importes en concepto de intereses pagados de más en virtud de dicha cláusula, a los que habrá que sumar los intereses que correspondan, cantidades a devolver que se determinarán conforme se expresa en el hecho noveno de nuestra demanda, además de retirar definitivamente dicha cláusula del contrato, todo ello por ser procedente en justicia.

Subsidiariamente, declare nula la referida cláusula, haciendo estar y pasar por ello a la demandada, condenándole a retirarla del contrato desde el momento de interposición de esta demanda, y para el resto de vigencia del mismo.

En ambos casos, con imposición de las costas judiciales causadas'.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de julio de 2017 cuyo fallo era el siguiente:

'DESESTIMO LA DEMANDApresentada a instancia de DON Cesareo Y DOÑA Adolfina contra BANCO POPULAR ESPAÑOLcon expresa imposición de costas a la parte demandante'.

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Cesareo y DOÑA Adolfina se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 14 de febrero de 2018 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 28 de noviembre de 2019.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1. DON Cesareo y DOÑA Adolfina interpusieron recurso de apelación frente a la sentencia que desestimó la demanda, en la que solicitaban la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula suelo', inserta en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario suscrita el 23 de octubre de 2007 por los actores como prestatarios y por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (en adelante BANCO POPULAR) como prestamista.

2. La desestimación de la demanda se sustenta, en esencia, en que el análisis de transparencia no puede efectuarse desde el punto de vista del consumidor medio porque los actores son agentes de la propiedad inmobiliaria. También se indica que se hicieron diversas simulaciones y que constan las notificaciones que se iban haciendo de las variaciones de los tipos.

SEGUNDO: FALTA DE MOTIVACIÓN.-

3. El recurrente alega infracción del artículo 218.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), por falta de motivación respecto a la condición de los demandantes como no consumidores y por falta de concreción de las simulaciones o notificaciones que se dicen remitidas a los demandantes.

4. Esta Sala viene haciendo una interpretación flexible en relación a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales. Hemos reiterado en numerosas ocasiones que la motivación no está vinculada al acierto o desacierto de una resolución, sino a la existencia de un entramado argumentativo suficiente, de modo que se exterioricen de modo compresible las razones que conducen a la decisión adoptada, aunque no se analicen pormenorizadamente todas las cuestiones planteadas. Por todas, citaremos nuestra sentencia núm. 547/2017, de 24 de octubre, que dice lo siguiente:

'18. Hemos reiterado en anteriores ocasiones que la falta de motivación como motivo autónomo de apelación ha de centrarse en el entramado argumentativo. En la sentencia 309/2017 de 16 de junio de 2017 dijimos lo siguiente:

'12. Es jurisprudencia consolidada que la invocación del artículo 218 LEC como motivo autónomo de impugnación por falta de motivación ha de centrarse en el entramado argumentativo, es decir, en la exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, pero no se extiende al acierto o desacierto de las mismas ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 y 17 de marzo de 2016 )'

19. También hemos indicado que el requisito de motivación debe entenderse en sentido material, de modo que permita conocer a las partes cuál han sido las razones que han conducido a determinada decisión, lo que no exige una exhaustividad total en cuanto al análisis de las alegaciones efectuadas.

20. Citaremos al respecto la sentencia de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 300/2017 de 16 de junio de 2017 , que es del siguiente tenor:

'La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre ). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión (sentencias del 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( sentencias del 11 junio 2003 [RJ 20035347 ], 17 marzo [RJ 20041926 ] y 16 abril 2004 ), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( sentencias del 7 julio 2002 , 30 junio 2003 y 3 octubre 2004 ) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva. Son reveladoras a este respecto las explicaciones contenidas en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 ('La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo') y de 20 de diciembre de 2012 ( '... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate').

5. En el caso que nos ocupa consideramos que el juzgador cumple el estándar mínimo de motivación, pues expresa las razones de conducen al Fallo. Cuestión diversa es que el apelante discrepe respecto a la valoración de la prueba o respecto a la razón esencial que determina la desestimación de la demanda, cual es el hecho de que los actores sean consumidores cualificados. En consecuencia, la falta de motivación no puede estimarse como motivo autónomo de impugnación.

TERCERO: CONTROL DE TRANSPARENCIA DE CONSUMIDORES EXPERTOS.-

6. El juzgador de la anterior instancia consideró que los actores no son consumidores medios, ya que son agentes de la propiedad inmobiliaria. En realidad este título lo ostenta formalmente doña Adolfina. Esto no obstante, don Cesareo es administrador único de LYBRA PRODUCCIONES S.L., cuyo objeto social incluye la compraventa y arrendamiento de inmuebles, tal y como expreso la entidad bancaria en su contestación.

7. La jurisprudencia ha resaltado que el análisis que requiere el control de transparencia es más objetivo que el propio de la acción de vicio de consentimiento. Sin embargo, en el enjuiciamiento de la transparencia no pueden desconocerse situaciones relacionadas con el perfil del consumidor. Cuando éste es un experto en la materia, puede alcanzarse la conclusión, según las circunstancias del caso, de que el consumidor no solo conoció la cláusula cuestionada, sino que comprendió su alcance económico y jurídico.

8. Esta idea queda reflejada en la STS núm. 367/2017 de 8 de junio, a cuyo tenor:

'El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos (...)

16.- No obstante, es cierto que en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. También es preciso tomar en consideración 'todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración', como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU.

Es por eso que, pese al carácter más objetivo del enjuiciamiento de la abusividad de las condiciones generales, cuando está en juego el control de transparencia, en el que la información al consumidor sobre la incidencia que la cláusula suelo tiene en el precio del contrato es fundamental, tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula. Cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales cláusulas.

Además de lo anterior, no otorgar relevancia a estas circunstancias excepcionales cuando de ellas resulta con claridad que el consumidor conoce adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, sería contrario a las exigencias de la buena fe, que informan todo el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Supremo ha venido manteniendo un concepto restrictivo respecto a noción de cliente 'experto', pues no es suficiente que tenga una cierta cualificación profesional, incluso en el mundo de la empresa o el derecho. Pero en el caso que nos ocupa, la demandante era una profesional que se dedicaba al análisis del mundo financiero. En esa tesitura cabe afirmar que conocía el alcance económico y jurídico de la cláusula suelo, por lo que hemos de estimar superado el control de transparencia.

9. En el caso que nos ocupa doña Adolfina es agente de la propiedad inmobiliaria (API) y administra una sociedad con este objeto. Don Cesareo también es administrador de una sociedad dedicada a la compraventa de inmuebles.

10. BANCO POPULAR niega que sean consumidores, lo que fundamenta en el hecho de que doña Adolfina despliega su actividad en la vivienda hipotecada. Este planteamiento no puede ser aceptado, en primer lugar porque la operación cuestionada es de ampliación y novación de un préstamo hipotecario anterior, por lo que no podemos colegir que la cantidad obtenida fuera para la adquisición del inmueble en cuestión. En segundo lugar, porque no consta que en la vivienda se realice una actividad mercantil con carácter predominante. Aunque la codemandante carezca de un local donde ubicar el negocio y trabaje en su propia casa, ello no priva al inmueble de su finalidad primigenia como vivienda. En esta línea la STS núm. 224/2017 declara que:

'cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

11. Por otro lado, el hecho de que los demandantes desarrollen una actividad mercantil no les priva de la condición de consumidores respecto a aquellas operaciones que son ajenas a dicha actividad.

12. Sea como fuere, lo que determina la desestimación de la demanda no radica en que el juez 'a quo' considere que los actores sean empresarios, sino que los conceptúa como consumidores expertos en la materia hipotecaria.

13. Compartimos con el juez 'a quo' que la condición de API atribuye a doña Adolfina un conocimiento experto en materia de préstamos hipotecarios, ya que estos profesionales tienen atribuida una función de intermediación, no solo en operaciones de compraventa o arrendamiento de bienes inmuebles, sino también en los préstamos con garantía hipotecaria sobre fincas rústicas y urbanas. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 3248/1969 de 4 de diciembre, cuya vigencia quedó ratificada en la Disposición Final Derogatoria del RD 1294/2007 de 28 de septiembre.

14. En esta tesitura, hemos de considerar que los prestatarios conocieron la transcendencia económica y jurídica de la cláusula suelo, toda vez la información de que disponían a tales efectos fue suficiente, teniendo en cuenta su perfil profesional.

15. Cabe recordar que lo que determina la superación del filtro de transparencia material no es el cumplimiento de determinados requisitos documentales o formales, sino el hecho de que los prestatarios hayan podido conocer el alcance y significación de la cláusula y su impacto jurídico y económico en su esfera patrimonial. Así es como viene caracterizado jurisprudencialmente conforme a lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas y su desarrollo en el artículo 10 y concordantes de Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable por razones temporales.

16. Esta exigencia de transparencia está asentada en un cuerpo de doctrina jurisprudencial que se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre, y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y otras posteriores como sentencias 171/2017, de 9 de marzo, y 367/2017, de 8 de junio.

CUARTO: CONTROL DE INCORPORACIÓN.-

17. Se dice por el recurrente que no debe estimarse superado el control de incorporación por el hecho de que no consta entregada la oferta vinculante y el folleto informativo, sin que a tales efectos sea suficiente la incorporación como anexo de la escritura de una especie de cuadro de amortización que únicamente contiene una tabla de pagos.

18. En realidad estas obligaciones documentales vienen reguladas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, pero esta normativa no resulta aplicable por razón de cuantía, ya que la ampliación del crédito objeto de la escritura litigiosa es de 175.140,30 euros, en tanto que el ámbito de aplicación de la citada Orden Ministerial se circunscribe a cuantías iguales o inferiores a 150.253,03 € (artículo 1).

19. La Ley 41/2007 de 7 de diciembre extendió la aplicación del requisito a todos los préstamos o créditos hipotecarios cuando recaigan sobre vivienda, cualquiera que sea su cuantía, pero esta disposición legal es posterior a la firma de la escritura de autos, por lo que no resulta de aplicación.

20. Sentado lo anterior, la constancia de la cláusula suelo en la escritura (cláusula 2.1.3) con un título resaltado en negrita nos permite colegir que el prestatario conoció o al menos tuvo la oportunidad de conocer la estipulación. Su redacción clara y concreta también permite considerar que se trata de una cláusula gramaticalmente comprensible. En consecuencia, la Sala entiende que el control de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación no puede ponerse en cuestión.

21. Superados, por tanto, los controles de incorporación y transparencia material, procede confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO: COSTAS.-

22. Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cesareo y DOÑA Adolfina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, con fecha 12 de junio de 2017 en el seno del procedimiento ordinario nº 31/2015.

2º.-Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.