Sentencia CIVIL Nº 565/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 628/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00565/2020
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06083 41 1 2018 0000792
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000628 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000167 /2018
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Ángel Jesús
Procurador: JOSE MARIA DIAZ LEON
Abogado: CARLOS BLAZQUEZ CRUCES
S E N T E N C I A Nº 565/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ- AMBRONA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA (Ponente)
En BADAJOZ, a veintiuno de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000167 /2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2
de MERIDA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000628 /2019, en los

que aparece como parte apelante, LIBERBANK, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, asistido por el Abogado D. RAFAEL BASCON ARJONA, y como parte apelada,
Ángel Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARIA DIAZ LEON, asistido por
el Abogado D. CARLOS BLAZQUEZ CRUCES, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MATIAS MADRIGAL
MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, se dictó sentencia con fecha 9-4-2019, en el procedimiento ORDINARIO DE CONTRATACIÓN (LECN) 0000167 /2018 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Ángel Jesús contra LIBERBANK, S.A, debo declarar y declaro: 1.- La condena de la demandada a devolver a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de la firma del préstamo hipotecario hasta el cese efectivo de la cláusula.

2.- La condena de la demandada a devolver las indicadas cantidades incrementadas con los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de esta sentencia, desde entonces hasta su efectivo pago se aplicarán los intereses procesales.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15-7-20, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda rectora y condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de la firma del préstamo hipotecario hasta el cese efectivo de la cláusula; condena, del mismo modo, a devolver las indicadas cantidades incrementadas con los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de esta sentencia, desde entonces hasta su efectivo pago se aplicarán los intereses procesales; y finalmente, dispone que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

El recurso que ha interpuesto la entidad Liberbank S.A no puede ser estimado.

Discrepa la Sala de los argumentos que conducen a la consideración y efectos transaccionales del acuerdo de novación de fecha 7 de febrero de 2014. Entendemos que es una novación válida, pero no una transacción con efectos liberatorios. La sentencia aplica correctamente lo que es doctrina reiterada de la Sala.

A diferencia de otros supuestos, y esto es importante resaltarlo, aquí no se ha novado una cláusula abusiva para convalidarla o purificarla. Aquí directamente lo que se ha hecho es eliminarla. Estamos ante una carencia de objeto. No se puede olvidar el sentido de la pretensión: la declaración de nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula suelo.

La cláusula, sin embargo, al tiempo de presentación de la demanda, ya estaba anulada: había dejado de existir con el documento de novación. Cosa distinta es la acción de restitución que pueda conservar el consumidor y que, de hecho, en este mismo procedimiento ejerce. E insistimos, la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario y su consiguiente eliminación ya no procede.

Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 709/2018, de 18 de diciembre , que viene a refrendar la sentencia desestimatoria del Juzgado frente a la declaración de nulidad de una cláusula suelo que ya había sido eliminada por el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA'.



SEGUNDO.- Cuestión diferente es que el acuerdo esgrimido tenga efecto transaccional. En efecto, aunque no estemos en el supuesto previsto en el artículo 10 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (renuncia previa), ello no significa que la condición general por la que se renuncia al ejercicio de acciones no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones. En concreto, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, porque provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe ( sentencia del Tribunal Supremo 137/2019, de 6 de marzo ).

Sí, la cláusula en cuestión solo podría ser válida en dos supuestos: uno, si hubiera sido fruto de una negociación previa; o dos, si supera los controles de incorporación y transparencia propios de toda condición general en materia de consumo.

En cuanto a la posible negociación, no podemos concluir haya existido. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria ( sentencias del Tribunal Supremo 609/2017, de 15 de noviembre y 57/2016, de 12 de febrero ). No consta aquí la existencia de un estado previo de confrontación o conflicto. La renuncia no puede pasar por una condición general negociada.

Y justamente, por no ser negociada, para no ser abusiva, la condición debe superar el doble control. El de incorporación es factible, pero el de transparencia desde luego que no. La condición quinta del contrato de novación contiene una renuncia irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación sobre la cláusula suelo.

A falta de pruebas que demuestren realidad distinta, con dicha cláusula no se transmitió a la parte prestataria la información necesaria para conocer el alcance de su renuncia.

En ningún momento se le hizo saber su alcance jurídico y, sobre todo, económico. El solo hecho de que se hubiese dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la misma no hubiera reconocido efectos retroactivos nada cambia las cosas. Esa sentencia no era fuente del Derecho, resolvía solo sobre una acción colectiva de cesación -sin acumular acción de cantidad- y, de hecho, tras esa sentencia del Supremo, numerosas Audiencias Provinciales siguieron condenando a las entidades financieras a la restitución de las cantidades.

Además, ya se había dictado la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , que admitió la retroactividad débil. Por todo ello, la cláusula no es válida. No se facilitó información alguna en cuanto a la pérdida de potenciales derechos económicos por razón de la renuncia. Aunque BANCAPUEYO eliminó la cláusula, silenció por completo los efectos derivados de su aplicación a lo largo del tiempo.

El documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio.

Téngase en cuenta que, tratándose de consumidores, al ser materia de orden público, toda renuncia de derechos merece ser acogida con especiales cautelas porque puede comprometer el derecho fundamental a la protección jurisdiccional.

Por eso, si no hay negociación individual, toda cláusula de renuncia debe en principio considerarse abusiva.

En consecuencia, la condena a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo debe confirmarse, con sus intereses legales.

Es lo cierto que el contrato de novación se encuentra ayuno de explicación en torno a la consecuencia de un límite inferior a las fluctuaciones de tipo de interés es que el cliente paga más que si no existiera, ni se informa de que el Tribunal Supremo ha dictaminado que la cláusula es nula si cumple los requisitos que cumplía la de su préstamo, ni que podrían tener derecho a recuperar del dinero, que es, ciertamente, difícil imaginar que se renunciara si existiera un cabal conocimiento fruto de una debida información por parte de la entidad acerca de la posibilidad de recuperación por mutar la supresión de suelo, triplicar el diferencial sin compensación alguna.



TERCERO. - Las costas de la apelación, al desestimarse el recurso, se imponen ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a la parte apelante con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK S.A, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mérida, Nº 192/2019 de 19 de abril, en el Juicio Ordinario Nº 167/18 ; Rollo de Sala Nº 628/19; que confirmamos en su integridad con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Sres.

magistrados al margen reseñados. 'D. Luis Romualdo Hernández Díaz-Ambrona; D. Fernando Paumard Collado y D. Matías Madrigal Martínez-Pereda'.- Rubricados E/