Sentencia CIVIL Nº 565/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1135/2019 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00565/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 47 1 2017 0002307
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001135 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000191 /2018
Recurrente: MATERIALS DE CONSTRUCCIO BALAGUER S.L.
Procurador: MIGUEL SOCIAS ROSSELLO
Abogado: ESTEBAN SIQUIER VICH
Recurrido: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (BUFETE BALDÓ GARCÍA SLU), BEETLE FINANCE DESIGNATED
ACTIVITY COMPANY , BANKIA BANCAJA
Procurador: ANTONIA MARIA BALDO AMENGUAL, MONICA GARCIA VICENTE , MONICA GARCIA VICENTE
Abogado: , ,
S E N T E N C I A Nº 565
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA,
los Autos de SECCION I DECLARACION CONCURSO 191/2018, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1135/2019,
en los que aparece como parte apelante, MATERIALS DE CONSTRUCCIO BALAGUER S.L., representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO y asistido por el Abogado D. ESTEBAN SIQUIER
VICH; y como parte apelada, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada y asistida por BUFETE BALDÓ
GARCÍA SLU; y otra como apelada BANKIA BANCAJA (sucedida procesalmente por la entidad mercantil
BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY), representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.
MONICA GARCIA VICENTE y asistida por el Letrado D. JUAN ÁLVARO PEREDO PÉREZ.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Lo Mercantil Número 1 de Palma en fecha 11 de septiembre de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda incidental presentada por la entidad mercantil declarada en concurso de acreedores MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ BALAGUER, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Socias Roselló, contra la entidad de crédito BANKIA (sucedida procesalmente por la entidad mercantil BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, representada por el procurador de los tribunales doña Mónica García Vicente, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, Bufete Baldó García, S.L.U.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas en relación a las causadas a la Administración Concursal y con imposición de costas en relación a las causadas a la entidad BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia debido a la pendencia de asuntos en esta sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada sintetiza la controversia como sigue: El objeto del incidente concursal es la impugnación de la lista de acreedores en lo referente a la cuantía de un crédito reconocido con privilegio especial. En concreto, por parte de la concursada MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ BALAGUER, S.L. se impugna el crédito con privilegio especial por importe de 4.171.683,66 euros reconocido a favor de la entidad de crédito BANKIA, S.A. (BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY), por resultar incorrecta su cuantía en base a la nulidad de determinadas cláusulas comprendidas en las escrituras de préstamo hipotecario, ampliación de hipoteca y su novación.

Manifestado allanamiento por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, la entidad codemandada BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, además de cuestionar la competencia objetiva en los términos que a continuación se analiza, alegó la improcedencia de practicar un control de contenido sobre las cláusulas atinentes al contenido esencial o normativo del contrato por no ostentar la concursada la condición de consumidora o usuaria.

La sentencia desestimó la demanda tal y como consta en el antecedente de hecho primero.

Contra ella se alza la parte actora quien, pese a que acepta la decisión del juzgador sobre que la demandante no es consumidora, reclama la nulidad de la cláusula suelo por haber vulnerado el control de incorporación.

Como segundo argumento de su recurso reclama la nulidad de la cláusula que fija los intereses (tanto la cláusula suelo como los intereses de demora) invocando el art 8LGCC.

Por último, para el supuesto de que no se acepte lo anterior entiende que la acción de anulabilidad no ha caducado pues se debe computar desde 2013.



SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate la cuestión se centra en la nulidad (o anulabilidad) de las cláusulas sobre intereses identificadas.

En este punto, la jurisprudencia de la Sala Primera es clara.

Tal y como resuelve la reciente sentencia de 01 de julio de 2020 ROJ: STS 2076/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2076: 'Decisión de la Sala: 1.- No se discute en el procedimiento que los demandantes no son consumidores, porque el préstamo se solicitó con una finalidad profesional. De donde resulta la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala ( sentencias 367/2016, de 3 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-06-2016 (rec. 2121/2014); 30/2017, de 18 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-01-2017 (rec. 2272/2014); 41/2017, de 20 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-01-2017 (rec. 2341/2014); 57/2017, de 30 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-01-2017 (rec. 1531/2014); 587/2017, de 2 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-11-2017 (rec. 1279/2015); 639/2017, de 23 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-11-2017 (rec. 1364/2015); y 414/2018, de 3 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/07/2018 (rec.

3365/2015)Cuando los demandantes no son consumidores porque el préstamo se solicitó con una finalidad profesional resultan improcedentes los controles de transparencia y abusividad; entre otras).

2.- En la demanda se solicitó la nulidad de la cláusula litigiosa por no cumplir los requisitos de incorporación y por falta de transparencia. Pese a lo cual, la Audiencia declara la nulidad de la cláusula por contravención de la buena fe contractual, con invocación de los arts. 1256Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1256 (16/08/1889) y 1258 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1258 (16/08/1889) y 57 CComLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. art. 57 (01/11/1996).

Al margen de los problemas de incongruencia, por alteración de la causa petendi, que ello pueda conllevar, que no podemos tratar por no haber sido denunciados en el recurso extraordinario por infracción procesal, como en la demanda no se hizo mención a la nulidad por esta causa, no se argumentó al respecto, ni se formuló prueba al efecto.

Como declaramos en la sentencia 57/2017, de 30 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/01/2017 (rec. 1531/2014)En el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito: 'Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

'Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

'Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

3.- En este caso, no consta que concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre profesionales ( sentencia 647/2019, de 28 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-11-2019 (rec. 1044/2017)).

4.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado y, al asumir la instancia, debemos resolver el recurso de apelación.

La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la cláusula por no superar el control de incorporación, porque no se informó de su existencia y de sus consecuencias, pese a que no negó que figuraba en la escritura y que el notario advirtió de su existencia.

Sin embargo, tales consideraciones son propias de un control de transparencia y no del control de incorporación. Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 09/05/2013 (rec. 485/2012)Contenido del control de incorporación, y 314/2018, de 28 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/05/2018 (rec. 1913/2015)El control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal., el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del NotariadoLegislación citada que se aplicaLey del Notariado de 28 de mayo de 1862. art. 25 (19/06/1862) y 193 del Reglamento NotarialLegislación citada que se aplicaDecret o de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado. art. 193 (30/01/2007)) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/05/2018 (rec. 1913/2015)La cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción: '[la] cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC'.

5.- En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda.

Revisada la documentación presentada y admitida como prueba, a modo de ejemplo, de la lectura de la escritura pública fechada el 8 de marzo de 2013 y aportada como documento número 4 en el expediente digital, se colige sin dificultad la incorporación de la cláusula de limitación de interés variable en la página 24 de la misma. En el mismo sentido, la cláusula de interés de demora que consta en la página 35 de un total de 74.

En conclusión, la sentencia debe ser confirmada.



TERCERO.- La desestimación del recurso implica que procede la condena en costas ex art 388 LEC.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ BALAGUER, S.L., contra la Sentencia dictada el 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1, de esta Capital, en el Incidente Concursal S1C Sección I Declaración de Concurso 191/2018, del que dimana el presente Rollo de sala; en consecuencia procede confirmar la sentencia con condena en costas y perdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.