Sentencia CIVIL Nº 565/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1196/2018 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000565/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 15 de julio del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1196/2018, derivado del
Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5445/2017 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-
BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnada, la demandada, NOVO BANCO S.A., representada
por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey y asistida por el Letrado D. Gonzalo Fernández De Valderrama
Iribarnegaray; parte apelada-impugnante, la demandante , Dª. Filomena , representada por el Procurador D.
Javier Fraile Mena y asistida por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 05 de julio del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5445/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Filomena contra NOVO BANCO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA y en consecuencia, 1- DECLARO la NULIDAD del apartado b) de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario de fecha 26 de Abril de 2006 suscrito entre las partes ante el Notario Don José Javier Castiella Rodríguez con número 1082 de su protocolo, eliminando el apartado de la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y CONDENO a NOVO BANCO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA a estar y pasar por la anterior declaración.

2- DECLARO la NULIDAD de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario de fecha 26 de Abril de 2006 suscrito entre las partes ante el Notario Don José Javier Castiella Rodríguez con número 1082 de su protocolo, eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, y CONDENO a NOVO BANCO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, a estar y pasar por la anterior declaración.

3- CONDENO a NOVO BANCO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA a abonar a Dª Filomena la cantidad de 855,61 euros, con los intereses legales desde que se pagó dicha cantidad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, NOVO BANCO S.A..



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Filomena , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1196/2018, habiéndose señalado el día 18 de junioo del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estimó la pretensión de nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado y gastos del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito e fecha 26/4/2006 entre la demandante y BANCO ESPIRITO SANTO (BES).

Se alza frente a ella la entidad demandada NOVO BANCO oponiendo su falta de legitimación pasiva como ya hiciera a lo largo del litigio en primera instancia, alegando que aunque el contrato de préstamo suscrito con la actora sí fue transmitido a NOVO BANCO, conforme a la Resolución de 4 de agosto de 2014 del Banco de Portugal, aclarada en diciembre 2.015, no le habrían sido transmitidos 'los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamo, en los que el BES era el prestamista', de manera que NOVO BANCO no habría asumido las posibles responsabilidades que pudieran derivarse de reclamaciones de los clientes del banco, que se basen en la pretensión de nulidad por abusivas de cláusulas que fueron comercializadas por BES o por su sucursal en España.



SEGUNDO.- Los hechos notorios y la documentación aportada nos informan de que, debido a la situación de insolvencia anunciada por BES, el Banco de Portugal decidió a intervenir dicha entidad en aplicación de su normativa interna de transposición de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito.

El Banco de Portugal en sesión de su Consejo de Administración de 03/08/2014 acordó la creación de Novo Banco, S.A., como sociedad puente, así como la transmisión parcial a la misma del negocio de BES.

El apartado b) del Anexo 2 de ese acuerdo indicaba que las responsabilidades de BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquél se transmitían en su totalidad, con exclusión de: ' (v) cualesquiera responsabilidades o contingencias derivadas de dolo, fraude, violaciones de disposiciones reguladoras, penales o administrativas (...) En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES'.

Con fecha 11/8/2014, el Banco de Portugal adoptó un nuevo Acuerdo o Decisión para aclarar y ajustar el alcance del perímetro transmitido a Novo Banco; se aprobaba una versión consolidada del Anexo 2 precisando la redacción del epígrafe antes trascrito, dándole la siguiente redacción: ' (v) Cualesquiera responsabilidades o contingencias, en especial las derivadas de fraude o de la violación de disposición o decisiones regulatorias, penales o administrativas.(...) En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES.' El BOE de fecha 03/10/2014 el Banco de España anunciaba: ' En cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, y a la vista de las comunicaciones recibidas del Banco de Portugal el 21 de agosto y el 24 de septiembre de 2014, se informa de que, con fecha 3 de agosto de 2014, el Banco de Portugal ha aplicado a Banco Espírito Santo, S.A. una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado Novo Banco, S.A., que continuará sin interrupción con la actividad ordinaria de Banco Espírito Santo, S.A. Esta medida tiene la consideración de medida de saneamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito. Como resultado de esta medida, la sucursal de Banco Espírito Santo, S.A. en España, inscrita con el número 0131 en el Registro de entidades de crédito del Banco de España, ha pasado a ser sucursal de Novo Banco, S.A.' El Consejo de Administración del Banco de Portugal en fecha 29/12/2015 adoptó, entre otros extremos, el Acuerdo siguiente: (...) B) 'En particular, desde ahora, se aclara que no han sido transferidos del BES a Novo Banco los siguientes pasivos del BES:(...) (v) Todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista'.

El art. 3 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 dispone: ' 1. Las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen serán las únicas competentes para decidir sobre la aplicación en una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, de una o varias medidas de saneamiento. 2. Las medidas de saneamiento se aplicarán de conformidad con lo dispuesto en las leyes, reglamentos y procedimientos aplicables en el Estado miembro de origen, en tanto en cuanto la presente Directiva no disponga otra cosa. Surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro en toda la Comunidad y sin otras formalidades, incluso con respecto a terceros establecidos en los demás Estados miembros, aunque la normativa aplicable del Estado miembro de acogida no prevea tales medidas o condicione su aplicación a unos requisitos que no se cumplen. Las medidas de saneamiento surtirán efecto en toda la Comunidad en cuanto surtan efecto en el Estado miembro en el que se hayan tomado.' Nuestra Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito en su art.19 ('Efectos y publicidad en España de la adopción de medidas de saneamiento y procedimientos de liquidación') dispone que: ' Cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento.'

TERCERO.- De conformidad con lo que dispone la referida Directiva y el art. 19 de la Ley 6/2005 cabe sostener, como aboga la recurrente, que el Acuerdo aclaratorio del Banco de Portugal adoptado en fecha 29/12/2015, sin necesidad de publicación en el BOE ( 'sin más formalidades') surte efectos en España, como en los demás Estados miembros de la UE.

Pese a ello el recurso no prospera.

Los acuerdos del Banco de Portugal afectan a los activos y pasivos del BES existentes en el momento en que se produce el acuerdo de transmisión de los mismos a Novo Banco. Por amplia que sea la interpretación de lo acordado por el Banco de Portugal, no cabe entender excluidos de la transmisión los eventuales pasivos futuros por obligaciones pecuniarias que pudieran derivar como consecuencia de reclamaciones de clientes de BES basadas en contratos en los que sí se subrogó Novo Banco, ni tampoco excluir la legitimación pasiva de Novo Banco para soportar las acciones de nulidad de estipulaciones contractuales abusivas que pudieran contenerse en esos contratos, llevaran anudada o no el reconocimiento de un crédito a favor del consumidor.

En este sentido, la propia aclaración del Banco de Portugal se refiere a pasivos que 'no han sido transferidos del BES a Novo Banco', lo que indica que alude a pasivos ya aflorados o contingentes y, entre ellos, 'los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista ', es decir, pasivos (derechos de crédito) que pudieran surgir con ocasión de una anulación ya alegada por los legitimados y basada en ' fraude o de la violación de disposición o decisiones regulatorias, penales o administrativas', según el Acuerdo que se aclaraba.



CUARTO.- Impugna la sentencia la demandante en cuanto desestimó la pretensión de reintegro de los gastos de tasación del inmueble. La sentencia impugnada consideró que la inclusión de dicho gasto en la cláusula quinta, no contraviene disposición legal imperativa alguna, ni implica desequilibrio relevante en los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, por lo que no estimaba procedente la devolución de su importe reclamado.

En el recurso se alega esencialmente que la tasación del inmueble ofrecido en garantía es una actuación que se realiza en interés del acreedor hipotecario de manera que su imposición al prestatario es abusiva por entrañar, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio en los derechos y deberes de las partes que no habría sido aceptado en el seno de una negociación individualizada.

La impugnación se estima en parte en aplicación del criterio ya sentado y reiterado por este Tribunal: 'en relación con los gastos de TASACION y aún reconociendo la existencia de posiciones distintas de las Audiencias Provinciales, consideramos, ante la inexistencia de norma disposición legal que señale a quien corresponde el abono de dichos gastos, que son ambas partes las interesadas en dicho trámite al ser necesario para poder acceder al préstamo el prestamista, y a la vez acreditativo de la garantía suficiente del bien a hipotecar'( Sentencia 394/ 2018, de 30 de julio de 2018. ROJ: SAP NA 654/2018).



QUINTO.- En la impugnación deducida por los consumidores demandantes se alega en primer término incorrecta determinación en la Audiencia previa de la cuantía del procedimiento como determinada, postulando un pronunciamiento en la alzada que la fije como indeterminada.

El motivo no prospera por tratarse de una alegación improcedente en este trámite.

La cuantía del proceso únicamente puede ser objeto de impugnación en la fase declarativa del juicio ( arts.

255 y 422 LEC) y por lo tanto objeto de decisión en la primera instancia y objeto eventual de apelación, cuando tenga relevancia para la adecuación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Ninguna de dichas circunstancias concurre en este caso.

Por lo tanto la cuestión solo será relevante, en su caso, para una eventual tasación de costas y, además, de manera relativa ya que las normas de honorarios de los Colegios de Abogados son meramente orientativas, lo mismo que el dictamen colegial y, a su vez la cuantía ( tanto se trate de determinada como indeterminada) no resulta vinculante porque una cosa es la cuantía del proceso, a la que se ha de hacer referencia en la demanda obligatoriamente, y otra cosa la forma de determinar el interés del proceso a los efectos de fijar los honorarios [ SSTS 16 marzo 1981 ( RJ 1981, 917), 18 febrero 1999 ( RJ 19¬99, ¬600), 15 febrero (RJ 2001, 2052) y 5 octubre 2001 ( RJ 2001, 7545), 21 enero 2002 (RJ 2002, 681)].



SEXTO.- La sentencia impugnada apreció que la estimación de la demanda era parcial por cuanto parte sustancial de las cantidades reclamadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos no se estimó.

Frente a ello se alega en la impugnación que la estimación fue sustancial porque, aunque los efectos restitutorios no fueron íntegramente, se acogieron las dos pretensiones principales de nulidad de dos cláusulas contractuales.

En estos casos, venimos resolviendo que la estimación de la demanda es sustancial, desde el prisma de las pretensiones ejercitadas y a las que se opuso la entidad demandada, por acogerse la acción de nulidad de dos cláusulas contractuales y la mayoría cualitativa -no cuantitativa- de las consecuencias dinerarias de la desaparición de la cláusula sobre gastos; la no imposición de costas en tal caso supondría limitar el principio absoluto de no vinculación de las cláusulas nulas tendente a remover los obstáculos a la reclamación del consumidor para el debido control judicial, en la línea que establece la STS 419/2017, de 4 de julio.

Por ello procede acoger el motivo de apelación esgrimido por las consumidoras demandantes y revocar el pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.

SEPTIMO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas de recurso e impugnación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Javier Segura Zariquiey en nombre y representación de NOVO BANCO S.A frente a la sentencia de fecha 5 de julio del 2018 dictada en el procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5445/2017 - 00 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña.

Las costas de la apelación se imponen a la recurrente.

Se estima en parte la impugnación deducida por... el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de Filomena y fijamos en 973,35 euros el principal de la condena a la entidad demandada, con imposición a la misma de las costas causadas en la primera instancia. Sin imposición de las costas causadas por la impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.