Sentencia CIVIL Nº 565/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 164/2020 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120188133022

Recurso de apelación 164/2020 -D

Materia: Juicio verbal desahucio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 817/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012016420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012016420

Parte recurrente/Solicitante: Alonso, Silvia

Procurador/a: Alejandro Granadero Jimenez, Alejandro Granadero Jimenez

Abogado/a: Nicasi Barcelo Saladie

Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION001 NUM000, BUILDINGCENTER, S.A.U.

Procurador/a: Merce Pallach Olive

Abogado/a: CARLA BELON BORDES

SENTENCIA Nº 565/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Magistrados

Dª Matilde Vicente Díaz.

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 2 de diciembre de 2021.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 164/2020, interpuesto en representación de DOÑA Silvia y DON Alonso, representados por el Procurador Don Alejandro Granadero Jiménez y defendidos por el Letrado Don Nicasio Barceló Saladie, contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, en juicio verbal de desahucio por precario 817/2018, al que se opuso BUILDINGCENTER, S.A.U, representada por la Procuradora Doña Mercé Pallach Olivé y defendida por la Letrada Doña Carla Belón Bordes, se dicta, previa deliberación, esta sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Buildingcenter, S.A.U., y, en consecuencia, DECLARAR haber lugar al desahucio por precario de D. Demetrio, Dña. Silvia y los demás ignorados ocupantes de la vivienda sita en DIRECCION000, calle DIRECCION001, nº NUM000, y CONDENARLES a dejarla libre, vacua y expedita a disposición a de la parte actora, bajo apercibimiento de que en caso contrario se procederá a su lanzamiento.

Las COSTAS PROCESALES se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada comparecida en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de BUILDINGCENTER, S.A.U, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el 2 de diciembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda. Recurre en apelación la parte demandada comparecida, indicando en primer término que existe un error en la determinación de la cuantía, que debería haber quedado fijada en la suma de 72.600 euros. Alega el incumplimiento de la obligaciones de la Llei 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, de la Llei 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social o del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. También se alude a que la jurisprudencia internacional fundamenta el derecho a la vivienda y la prohibición de desalojos arbitrarios. BUILDINGCENTER y con anterioridad a su adquisición CAIXABANK han incumplido las obligaciones que les imponía la legislación en cada momento temporal y que imposibilitaban o dificultaban el desahucio, exponiendo a la parte demandada al desahucio de su vivienda habitual sin haber acordado antes un alquiler social. Se considera que era conocida por la parte actora la situación de la demandada, tanto en el procedimiento ejecutivo como en el de precario y la situación de riesgo de exclusión social y habitacional y tal conocimiento implica fraude de Ley y abuso de derecho al no haber atendido las obligaciones que le imponía la legislación en cada momento.

La parte actora se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.- Se alude a la errónea fijación de la cuantía del procedimiento. La demanda fijó inicialmente la cuantía como indeterminada, pero en diligencia de ordenación de 27 de junio de 2018 se solicitó la subsanación, requiriendo a la parte actora para que fijase la cuantía. La parte actora atendió al requerimiento fijando la cuantía en la suma de 23.604,87 euros, partiendo del valor catastral del inmueble reflejado en la certificación acompañada y conforme a la aplicación del art. 251.2ª y 251.3ª.5º de la LEC. El decreto de admisión a trámite de la demanda fijó la cuantía en la suma reseñada por la parte actora de 23.604,87 euros. Por tanto, es errónea la consideración del recurrente sobre que la cuantía fue fijada unilateralmente en el decreto de admisión. Se determinó por la parte actora tras un requerimiento de subsanación. Impugnada la cuantía en la contestación, se resolvió en el acto de juicio mantener la cuantía del procedimiento fijada en el decreto de admisión a trámite de la demanda de 23.604,87 euros.

Y sentados los términos del debate, debe resaltarse que la parte demandada no recurrió el decreto que partía de la corrección de la cuantía señalada por la parte actora tras el requerimiento efectuado, ni dedujo recurso de reposición contra la decisión oral de la Magistrada de Instancia que desestimaba su impugnación de la cuantía. Únicamente formuló protesta a efectos de segunda instancia. En todo caso, la norma correcta de determinación de la cuantía es la que la fija en atención al valor del inmueble al tiempo de interponer la demanda, pudiendo el demandante basarse en la valoración determinada catastralmente, ex art. 251.2ª LEC, regla a la que también se remite el art. 251.3ª.5º de la LEC. Como quiera que la valoración catastral consta en la certificación catastral no impugnada que se acompañó al escrito de subsanación que determina el valor catastral al año 2018, en que se interpone la demanda, está correctamente determinada la cuantía en la suma de 23.604,87 euros.

Respecto a la valoración que defendía la parte demandada para fijar la cuantía era el de 72.600 euros, esta suma era el valor en venta que mencionaba el informe ocupacional verificado por la entidad TESSI DIAGONAL (folio 15 de los autos). Como bien reseñó la Magistrada a quo en la vista, esta mera indicación en un informe ocupacional, que no tiene por objeto la valoración del inmueble, no advera valor alguno de venta en el mercado. No puede asignarse a esta reseña en el informe ocupacional la eficacia de una valoración pericial. Y respecto a la aprobación del remate de la finca por la suma de 41.352,99 euros en el decreto de adjudicación fechado el 28 de marzo de 2016, superior al 70 % del valor de tasación de la finca, (estaba tasada según el decreto en 46.915 euros), tampoco es un criterio fiable de determinación del valor de mercado al tiempo de interponerse la demanda, pues la tasación del bien hipotecado que marca el precio del remate en la ejecución se fija al tiempo de la constitución del préstamo hipotecario, en este caso el 23 de agosto de 1999, conforme se menciona en el decreto de adjudicación. No podemos partir de una valoración efectuada cerca de 19 años antes de la interposición de la demanda. Por tanto, no se considera improcedente la decisión de la Magistrada de desestimar la impugnación de la cuantía.

No puede mantenerse en el recurso que existió conformidad con la cuantía de las partes porque el informe ocupacional indicara un precio de venta de 72.600 euros y la parte demandada entendiera en contestación que ese valor era adecuado. La parte actora primero fijó la cuantía por error como indeterminada y, requerida de subsanación, la determinó en el valor catastral de 23.604,87 euros, acreditando ese valor catastral. No existió conformidad con la cuantía al impugnar la parte demandada la determinada por la parte actora y resolver el Tribunal. Finalmente, no debe dejarse de resaltar que no se advierte el interés en un motivo de recurso que solo es relevante en orden a la tasación de costas, pues la cuantía no es relevante en la determinación del tipo de procedimiento que se rige por la materia, ex artículo 250.1.2 de la LEC. Por otra parte, su estimación implicaría perjudicar a los demandados si vinieren a mejor fortuna, pues han sido condenados en las costas de la primera instancia.

Debe desestimarse el recurso y mantenerse la cuantía en la fijada en el decreto de admisión a trámite de la demanda.

TERCERO.- La propia parte demandada reseña en su recurso que no discute la concurrencia de los presupuestos para considerar concurrente el precario. Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, para el éxito de la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Legitimación activa, -título del que derive la posesión real-. 2) Identificación de la finca. 3) Legitimación pasiva, que el demandado disfrute o tenga el precario una finca- disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o de manera ilegítima sin autorización o contra la voluntad del propietario.

En este caso adverado el dominio de la finca de autos de la entidad actora BUILDINGCENTER, S.A.U, por el decreto de adjudicación de 28 de marzo de 2016, la finca está sobradamente identificada y la propia parte demandada reconoce su ocupación sin ostentar el dominio y sin que conste el pago de merced o renta.

Alude la parte recurrente, sin concretar en el recurso, el incumplimiento de la obligaciones de la Llei 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, de la Llei 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social o del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. También se alude a que la jurisprudencia internacional fundamenta el derecho a la vivienda y la prohibición de desalojos arbitrarios. BUILDINGCENTER, y con anterioridad a su adquisición CAIXABANK, han incumplido las obligaciones que les imponía la legislación en cada momento temporal (tampoco concretado en el recusro), obligaciones que imposibilitaban o dificultaban el desahucio exponiendo a la parte demandada al desahucio de su vivienda habitual sin haber acordado antes un alquiler social. Alega el recurrente que era conocida por la parte actora la situación de la demandada, tanto en el procedimiento ejecutivo, como en el de precario y la situación de riesgo de exclusión social y habitacional y tal conocimiento implica fraude de Ley y abuso de derecho al no haber atendido las obligaciones que le imponía la legislación en cada momento.

En orden al abuso de derecho la sentencia 159/2014 de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo reseña:

'De este modo, como hemos declarado en otras ocasiones, 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)' [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre , con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de18 de mayo ].

La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho, prácticamente no han cambiado desde aquella Sentencia de 14 de febrero de 1944 . Así, recientemente y con cita de otras anteriores, en la Sentencia 690/2012, de 21 de noviembre , recordamos que 'para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo , y 722/2010, de 10 de noviembre ], ya que, en otro caso, rige la regla 'qui iure suo utitur neminem laedit' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'.

Y respecto al fraude de Ley, como indicó la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2002, el fraude de ley es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid y ' requiere como elementos esenciales una serie de actos que pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan ya se tenga o no conciencia de burlar la ley'.

Como caracteres del mismo suelen fijarse: que ha de tratarse de un acto jurídico (no siendo suficiente la mera intencionalidad); que dicho acto encuentre aparente apoyo en una norma jurídica (de no ser así se trataría de un acto contra ley); que es indiferente que el autor de dicho acto tenga intención de eludir la norma defraudada, siendo suficiente con el resultado ilícito. Como consecuencia de esto último, para que el fraude de ley exista no se exige prueba de la intencionalidad, siendo una manifestación objetiva que surge y es de apreciar por concurrir los requisitos señalados, si bien para quien pretenda obtener una indemnización o una sanción será necesario probar la intencionalidad del fraude.

En este caso se advera del contenido de las actuaciones que los demandados comparecidos, DON Alonso (en los escritos presentados a su nombre se alude a Demetrio como nombre de pila) y DOÑA Silvia, tenían la condición de ejecutados, junto a Don Leandro, en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1077/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, iniciado por CAIXABANK, S.A, que culminó en el decreto de adjudicación a favor de la entidad a la que se cedió el remate, BUILDINGCENTER, S.A.U. Si bien es cierto que las posturas de las Audiencias Provinciales no son unánimes, esta Sala ha mantenido la adecuación del proceso de desahucio por precario, sin que su utilización comporte abuso de derecho o fraude de Ley, cuando, mediando un precedente procedimiento de ejecución hipotecaria, no es factible en el seno del mismo obtener la entrega posesoria porque ya ha transcurrido un año desde que fuera dictado el decreto de adjudicación, conforme al artículo 675 de la LEC. Esta situación se evidencia en el caso de autos, pues el decreto de adjudicación data del 28 de marzo de 2016 y la acción de desahucio por precario contra la parte ejecutada y otros posibles ocupantes se deduce más de dos años después de adjudicada la finca.

Así lo mantuvo el reciente auto de esta Sala de 11 de noviembre de 2021, recaído en rollo de apelación 560/2021, que revoca el auto del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 que había inadmitido a trámite la demanda de desahucio por precario entablada contra quienes tenían la condición de ejecutados en un proceso de ejecución hipotecaria precedente y que cita la sentencia también dictada por esta Sala el 8 de octubre de 2020 , la cual denegó la procedencia de suspender el proceso de desahucio por precario por prejudicialidad civil cuando, después de ejercitada la acción de desahucio, se había promovido por los demandados incidente de suspensión del lanzamiento conforme a la Ley 1/2013 en la ejecución hipotecaria.

En igual sentido puede citarse, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Granada, sección 4ª, de 06-09-2019 (Roj: AAP GR 825/2019), citado por el auto de 11 de noviembre de 2021 que indica:

'PRIMERO .- Se fundamenta el recurso en la alegación de error en la valoración de la prueba documental, que entiende acredita el devenir procesal de la ejecución anterior, ya concluida, en la que se produjo la adjudicación de la vivienda de autos por decreto de 20-2-2013, inscrito en el Registro de la Propiedad el 25-7-2014, de manera que no habiéndose acreditado en forma alguna la existencia en dicho procedimiento de solicitud de lanzamiento ni resolución alguna de suspensión del mismo al amparo de la Ley 1/2013, habiendo transcurrido los plazos contenidos en el artículo 675 de la LEC, la ejecución estaría plenamente concluida, siendo este el procedimiento idóneo para desalojar la vivienda a quien la ocupe sin título.

SEGUNDO.- Del examen de las actuaciones y prueba documental practicada se constata la titularidad de la entidad actora de la vivienda autos, por adjudicación de la misma, el día 20-2-2013, en ejecución hipotecaria seguida con el nº 319/2012 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada . No consta que los ahora apelantes, anteriores propietarios que la siguen ocupando hayan solicitado u obtenido la suspensión del lanzamiento, que no aparece que se haya instado en la ejecución por la adquirente, habiendo transcurrido en el momento en que se interpone la demanda de autos, más de cinco años desde la fecha de la adjudicación, de manera que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 675 de la LECya no sería posible solicitar el lanzamiento en el marco del proceso ejecutivo, debiendo acudirse al que legalmente corresponda.

CUARTO- Teniéndose en cuenta cuanto antecede, la ocupación de la casa por los apelantes se hace ya sin título alguno y por lo tanto resulta incardinable en el concepto del precario, y superado cualquier plazo para poder instarse el desalojo en la ejecución hipotecaria, es el de autos el procedimiento adecuado para ello, de acuerdo con cuanto se deriva de lo dispuesto en los artículos 250y 675 de la LEC, y competente el Juzgado al que ha sido repartido.'

También puede citarse la SAP de Baleares, sección 3, del 5 de julio de 2021 ROJ: SAP IB 1921/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:1921 Sentencia: 315/2021 Recurso: 195/2021:

'En segundo lugar, se aduce que la petición de puesta en posesión de la vivienda debiera haber sido planteada en el procedimiento de ejecución hipotecaria según lo previsto por el art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, no se comparte este criterio puesto que precisamente el último inciso del segundo párrafo del apartado 2 de ese precepto lo excluye cuando ha transcurrido más de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, momento a partir del cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda. De hecho, como ya se ha indicado, la ejecutante había interesado la entrega de la vivienda en el procedimiento de ejecución y le fue denegada por haber transcurrido dicho plazo.

En esta situación, la actora se veía compelida a acudir al ' juicio que corresponda' y difícilmente puede negarse que el juicio verbal de desahucio por precario sea el que corresponda para poner fin a la ocupación de un bien inmueble por parte de precaristas (sin perjuicio de cuidar de que ello no comporte la pérdida de derechos que hubieran podido ser hechos valer en el procedimiento de ejecución, cuestión que será abordada más adelante). A esto hay que agregar que el presente procedimiento reviste mayores garantías que el trámite sucinto y expeditivo regulado por el art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Por tanto, puede concluirse que, aunque la entrega posesoria podía haberse solicitado en la ejecución hipotecaria (se desconoce si llegó o no a solicitarse), lo cierto y verdad es que, no siendo ya posible tal entrega en el proceso de ejecución, no está impedida la adjudicataria de acudir al proceso declarativo de desahucio por precario que tiene cognición plena, sin que ello comporte un fraude de ley o abuso de derecho, pues, en definitiva, no tiene otra opción quien es propietario del inmueble y tiene derecho a poseerlo que acudir a la vía declarativa, ejercitando una acción que el Ordenamiento le atribuye. No concurren los elementos objetivos y subjetivos del abuso de derecho, máxime cuando BUILDINGCENTER, S.A.U, es una entidad a la que se le ha cedido el remate por la inicial ejecutante, ni puede considerarse concurrente fraude de Ley.

CUARTO.- Y respecto a la alegada infracción genérica de las leyes citadas en el recurso, sin referencias concretas al precepto de las mismas que ha sido infringido y los motivos de infracción y en lo relativo a la vulneración por parte de quien fue la parte ejecutante y la cesionaria BUILDINGCENTER del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ciertamente se ha discutido en la doctrina si sería factible en ejecución de la sentencia dictada en el seno del proceso declarativo de desahucio por precario promover la suspensión del lanzamiento prevista en dichas normas. No cabe anticipar decisiones propias de ejecución, siendo que, en todo caso, están lejos de acreditarse los presupuestos de dicha suspensión, pues en la escasa documental unida a los autos solo consta aportado un volante de empadronamiento en que constan empadronados en la vivienda los dos demandados comparecidos junto a otras cinco personas y en que consta el SR. Alonso como demandante de empleo inscrito como tal el 22 de febrero de 2019, más de dos meses después de contestada la demanda. Evidentemente, la mera concesión del beneficio de justicia gratuita no permite considerar probada la concurrencia de los requisitos para la suspensión del lanzamiento que estableció inicialmente el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo y luego la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se ha presentado la detallada documental requerida en el artículo 2 de la citada Ley 1/2013 para acreditar el cumplimiento de los requisitos de suspensión del lanzamiento.

En este sentido la SAP de Baleares sección 3 del 9 de julio de 2021 ( ROJ: SAP IB 1837/2021 - Sentencia: 318/2021 Recurso: 242/2021 reseña:

'En similar sentido se pronuncia la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, nº 344/2017, de fecha 28/11/2017Jurisprudencia citada a favorSAP , Baleares , Sección: 5 ª, 28/11/2017 (rec. 477/2017)Fraude de ley: juicio de desahucio por precario promovido por el adjudicatario frente a los anteriores propietarios de la vivienda. Suspensión del lanzamiento para protección de personas en situación de riesgo de exclusión. No aplicación al desahucio por precario., en la que la Sala recuerda que, aunque fuera extensible analógicamente la Ley 1/2013 al juicio de desahucio por precario con el fin de evitar el fraude de ley que implicaría que, quien resulta ser propietario en virtud de auto de adjudicación dictado en un proceso hipotecario, acudiera con posterioridad al juicio de desahucio por precario, tampoco se habría probado, pues en el caso enjuiciado: '..., no se ha aportado prueba que justifique que concurren los requisitos objetivos precisos para apreciar aquella situación y ello a pesar de que el artículo 2 de la citada ley, expresamente establece que la concurrencia de las circunstancias a que se refiere la ley se acreditará por el deudor, mediante la presentación de los documentos que relaciona.'

No se especifica en qué se ha violentado Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

QUINTO.- Respecto a la vulneración de la normativa catalana, el art. 5.2 de la Ley 24/2015, de 29 de Julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en la redacción al tiempo de interponer la demanda y de dictarse sentencia, con vigencia suspendida por el Tribunal Constitucional hasta que se declaró el desistimiento en el recurso 2501/2016 por Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2019, de 31 de enero, señalaba: ' antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos:

a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda.

b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario'.

Como se ve, la norma en la redacción vigente al tiempo de interponerse la demanda y de dictarse sentencia, además de que tenía la vigencia suspendida cuando se ejercitó la acción, solo estaba prevista para los procesos de ejecución hipotecaria o de desahucio por falta de pago, pero no para los juicios de desahucio por precario.

Es cierto que la citada norma se vio modificada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de Diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, al añadir a la misma una disposición adicional, la primera, luego modificada por la Ley 5/2020, de 29 de abril y por el Decreto Ley 37/2020 , de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, en la que la obligación a que hace referencia el artículo 5.2 , de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hizo extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio por expiración del termino y a las de desahucio por precario, cuando, en este último caso, el demandante tuviera la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5 y concurrieran una serie de circunstancias que establecía la norma.

Sin embargo, al dictarse la citada norma consideró la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales en Cataluña que no se configuraba un requisito de procedibilidad cuya ausencia determinase la absolución de la instancia o la suspensión del proceso hasta que se formulase una oferta de alquiler social. No se disponía tal requisito previo en las normas procesales que regulan el proceso del art. 250.1.2 de la LEC, que son las establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo cierto es que el Estado tiene competencia exclusiva en esta materia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1.8 de la Constitución Española. La ley 24/2015 y la modificación introducida por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, con sus modificaciones posteriores, no establecían un requisito procedimental que pudiera comportar la suspensión del procedimiento o la inadmisión a trámite de la demanda.Sin perjuicio de las consecuencias administrativas de esta falta de oferta de alquiler social, su ausencia no impediría la admisión a trámite de la demanda y la sustanciación del proceso, conforme a las normas aplicables, que son las de la LEC.

Sobre la inaplicabilidad de la Ley 24/2015 a un supuesto de precario y el ofrecimiento de un alquiler social se pronunció, entre otras muchas en el mismo sentido, la SAP de Barcelona, sección 4, del 10 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 3847/2020 - Sentencia: 487/2020 Recurso: 1058/2019:

' Finalmente, en cuanto a la aplicación al caso de la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, tampoco ha sido alegado en primera instancia, si bien, a los solos efectos de agotar el debate, y puesto que la apelante afirma que debería haberle sido ofrecido un alquiler social, señalamos que, al tiempo del recurso, ni la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética ni la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial resultan aplicables al caso, al no tratarse de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni un desahucio por falta de pago de la renta.

En cualquier caso, y puesto que se insiste por la apelante en el ofrecimiento de alquiler social, conviene aclarar aquí que, en razón de los acuerdos adoptados en la reunión de fecha 21 de febrero de 2020 de los Presidentes/as de las Secciones Civiles de esta Audiencia, al amparo de lo previsto en los arts. 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicialy 57.1c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales , a los fines de la unificación de criterios, se adoptó por unanimidad lo siguiente:

'El ofrecimiento de un alquiler social del art.5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio, en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.'.

En la misma línea se pronunció la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Girona de 10 de febrero de 2020, a raíz de la reforma operada por el Decreto-ley 17/2019 y lo recuerda la SAP de Girona sección 13 del 17 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 11937/2020 - Sentencia: 784/2020 Recurso: 814/2019.

Pero es que, además, se ha dictado Sentencia 16/2021 el 28 de enero de 2021 por el Pleno del Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad 2577/2020 contra numerosos preceptos del Decreto-Ley 17/2019 y, entre los preceptos reputados inconstitucionales y por tanto declarados nulos, se incluye el art. 5.7 del citado Decreto Ley, que es precisamente el que añade la disposición adicional primera a la Ley de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, extendiendo la regulación de la oferta de alquiler social a la situaciones de precario en determinadas condiciones.

En relación a la posible aplicación del art. 16 de la Ley catalana 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, norma que establece un sistema transitorio y excepcional para realojar a las personas o unidades familiares ocupantes de determinadas viviendas si se encuentran en riesgo de exclusión residencial y pueden perder la vivienda habitual, siempre que no tengan ninguna posibilidad de acceder al uso legítimo de otra vivienda, el art. 16.2, según redacción existente incluso tras el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, determina como supuestos de pérdida de la vivienda establecidos para la aplicación del artículo los siguientes:

'a) La transmisión de viviendas derivadas de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual o la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad del prestatario de devolver el préstamo o crédito hipotecario.

b) La ejecución hipotecaria o de otro tipo derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y el desahucio por impago de las rentas de alquiler'.

En el caso de autos y como ya hemos expuesto más arriba en relación a la aplicación de la Ley 1/2013, no se acredita en fase declarativa hallarse los demandados en riesgo de exclusión residencial, ni que la inicial ejecutante o la posterior adjudicataria conocieran tal situación, máxime cuando nada se sabe de los ingresos de la unidad familiar y el ejecutado Don Alonso se inscribe como demandante de empleo después de contestada la demanda hasta el punto de que en el propio certificado consta que solo lleva un día inscrito como demandante de empleo (folio 51). Y además la posible aplicación de esta Ley 4/2016 tiene sentido en fase procesal de ejecución y no para sustentar la revocación de la sentencia.

No puede pedirse la suspensión del procedimiento o la revocación de la sentencia con fundamento en un derecho constitucional a una vivienda digna del art. 47 de la Constitución o los convenios internacionales de los que España forma parte. El derecho a una vivienda digna no tiene protección constitucional directa e inmediata, es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo y no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa de desarrollo legislativo.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019 Rec.4703/2018, que se ocupó del recurso de inconstitucionalidad respecto de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas, descarta la inconstitucionalidad de un procedimiento del art. 250.1.4 que, al igual que el de autos, implica el desalojo forzoso y rechaza la argumentación de contrariedad con el art. 47 de la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España forma parte.

Ni la situación de riesgo de exclusión residencial simplemente alegada, ni el derecho constitucional a la vivienda digna, ni la necesaria protección jurídica a los menores que residan en el domicilio por los poderes públicos, determinan la impugnación de la acción deducida de desahucio por precario que puede ejercitarse en el seno de este proceso declarativo cuando ya no puede pedirse la entrega posesoria en ejecución hipotecaria. La situación de riesgo de exclusión residencial y la posible presencia de menores en el inmueble, caso de acreditarse, no tienen la virtualidad en erigirse en causas de impugnación de la acción ejercitada, ni de suspensión del procedimiento en fase declarativa hasta que se proponga alternativa habitacional o se concierte un alquiler social. Debe significarse que nos encontramos en la fase declarativa del proceso y otra cuestión es la fase de ejecución en que, ante una situación de vulnerabilidad y riesgo debidamente evaluados, máxime si están implicados menores, puedan adoptarse las medidas pertinentes por el órgano encargado de la ejecución y los órganos administrativos, sin que exista motivo para sustentar la impugnación de la acción o amparar la suspensión del procedimiento en segunda instancia, en que se trata de determinar si la parte demandada debe o no ser desahuciada, siendo el lanzamiento cuestión que atañe a la ejecución. En definitiva, deberá plantear la parte demandada su pretensión de obtener un alquiler social o de suspensión del lanzamiento en trámite de ejecución de sentencia, sin que se impida que esta Sala dicte resolución confirmando la estimación de la demanda en fase declarativa, al concurrir los presupuestos para su estimación. El recurso debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

SEXTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Este Tribunal decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Silvia y DON Alonso contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000, en autos de juicio verbal de desahucio por precario número 817/2018 y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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