Sentencia Civil Nº 566/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Rec 359/2003 de 04 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. TRES DE MÁLAGA

JUICIO DE MENOR CUANTÍA Nº 100/00

ROLLO DE APELACIÓN N. 359/03

SENTENCIA N. 566/03

Iltmos. Sres.

Presidente

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D. MANUEL SÁNCHEZ AGUILAR

En la ciudad de Málaga a 4 de noviembre de 2003

Vistos en grado de apelación ante la sección sexta de ésta Audiencia Provincial los autos de menor cuantía número 100/00 seguidos a instancia del procurador Sr. Ramírez Serrano, en nombre y representación de D. Luis Antonio , D. Jose Ignacio , D. Paulino y Dª. Sara contra D. José y Dª. Gema representados por el Procurador Sr. Rosa Cañadas

ambas partes con los mismos profesionales que han intervenido en la primera instancia, pendientes ante ésta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia arriba indicado dictó sentencia de fecha 12/09/02, con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales D. Jose Luis Ramírez Serrano, en nombre y representación de D. Luis Antonio , D. Jose Ignacio , D. Paulino y Dª Sara , asistidos del letrado Dª María Angustias Tarifa Vida, contra D. José y Dª Gema , representados por el procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas, asistidos del letrado D. Idelfonso Arenas Palomo, debo declarar y declaro la nulidad de la escritura pública sobre adjudicación de la herencia de Dª Begoña otorgada por los demandados ante notario D. Julián Madera el día 30 de septiembre de 1999. Asimismo debo declarar y declaro caducada la facultad de pago en metálico del haber hereditario a favor de D. Luis Antonio , D. Jose Ignacio y D. Alfredo establecida en el testamento otorgado por Dª Begoña el día 15 de diciembre de 1987, desestimando los demás pedimentos de la demanda, sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas causadas. Asimismo debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por D. José y Dª Gema , representados por le procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas contra D. Luis Antonio , D. Jose Ignacio , D. Paulino y Dª Sara sin que proceda realizar la declaración interesada y absolviendo a los demandados de todos los pedimentos contra ellos solicitados en la reconvención, con imposición de las costas judiciales a la parte reconveniente".

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación, fue admitido a trámite, remitiéndose tras el oportuno trámite, los autos a ésta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2003, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo Sr Don MANUEL SÁNCHEZ AGUILAR, Magistrado Juez en comisión de Servicios.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que declara la nulidad de la partición aduciendo infracción de ley, con modificación de la disposición testamentaria, al modificar la voluntad de la testadora de que los nietos percibieran su parte en metálico; infracción del art 1073 y concordantes, porque no tuvo que declararse la nulidad del cuaderno particional sino la cumplimentación del mismo, con conservación del acto jurídico, al no exceder las diferencias en más de la cuarta parte, y error en la valoración de los bienes del activo conforme a prueba pericial que ha sido aceptada en la sentencia, a pesar de no reunir los requisitos exigidos por La Lec.. Segundo eje del recurso lo integra la impugnación del pronunciamiento por el que se declara caducada la facultad conferida por la testadora al cónyuge supérstite de pagar la legitima de los hijos por derecho propio y nietos por derecho de representación en metálico.

Para un adecuado planteamiento de los motivos sometidos a consideración de ésta sala, ha de partirse que la escritura cuya nulidad se pretendió y obtuvo en la instancia, es el acto por el que se realizan las operaciones de cálculo y reducción a metálico de la cuota de los descendientes legitimarios, y que en caso de discrepancia , por aplicación del art 843 C. Civ, requerirá de aprobación judicial, por los trámites previstos en los art 1077 y siguientes de la LECiv con las necesarias adaptaciones. Ello es lógico por que las operaciones de partición de herencia, aunque sea para el calculo del metálico con el que ha de abonarse la cuota legitimaria, requiere la unanimidad de los herederos, y si ella la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales , partición de la herencia, y cálculo de las cuotas legitimarias carece de eficacia alguna.

El artículo 844,1º indica la necesidad de ejercitar la opción dentro del año de la apertura de la sucesión y determina la forma de ejercitarla así como las consecuencias de no hacerlo. El año ha de computarse desde la apertura de la sucesión, esto es desde la fecha del fallecimiento por así disponerlo el art 657 C.Civ. De no haberse comunicado tal decisión en este término, la adjudicación ordenada por el testador no producirá efecto, y la partición de la herencia habrá de hacerse conforme a las normas generales. La comunicación ha de ser individual a cada perceptor de la legítima, y no es suficiente el mero conocimiento por el legitimario de la facultad conferida por el testador. Es por ello que no comunicada a los legitimarios por el Sr José el pago en metálico de su cuota legitimaria, en el año siguiente a contar del fallecimiento, ha de entenderse caducada la facultad conferida por el testador. Ello no implica desconocer la voluntad del testador, por que en cuanto afecta al pago de los derechos hereditarios de los legitimarios, el plazo establecido es norma de derecho necesario, que no admite disposición en contra, en cuanto protege los derechos de los herederos forzosos.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Caducada la facultad conferida por la testadora, la herencia habrá de repartirse por las normas generales de partición hereditaria por disposición del apartado III del art 844 y en consecuencia se tendrán por no hechas las operaciones particionales. La partición de la herencia exige la unanimidad de los herederos. Por ello el artículo 1059 exige que los herederos mayores de edad no se entiendan sobre el modo de hacer la partición, y no exista partidor nombrado por el testador, haya de acudirse a los cauces del juicio de testamentaria. Pretende la actora la nulidad de las operaciones particionales realizadas por los demandados en escritura publica de once de noviembre de 1.999, con el argumento de que se han preterido bienes que debieron incluirse como presuntamente gananciales de la Sra Begoña , y los inmuebles inventariados han sido valorada por debajo de su valor real. La falta de ratificación de los actores en su condición de herederos priva de eficacia a las operaciones particionales realizadas, porque éstas carecen de efecto en tanto no sean ratificadas por aquéllos. La sentencia impugnada entra a analizar el contenido de las operaciones particionales efectuadas por los demandados, y declara la nulidad sobre la base de entender que ha habido un correcto inventario de bienes que infringen normas de carácter imperativo, pero se olvida algo tan obvio como que no hay consentimiento a las operaciones por parte de los actores, por lo que frente a los mismos son ineficaces, con independencia de la correcta o no forma en que se haya procedido a la distribución del haber hereditario. Es por este razonamiento -no hay vicio de consentimiento sino ausencia del mismo- y no por el que hace la sentencia, por el que ha de rechazarse la pretensión impugnatoria y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Desestimadas todas las pretensiones del recurso, las costas del recurso habrán de imponerse a la parte apelante (art 398.1º Leciv)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto ante la Sala por el Procurador Sr D. Rafael Rosa Cañadas en representación de don José y Doña Gema contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº tres de Málaga de fecha 12/09/03 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Devuélvase los autos originales con certificación de ésta sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Jugado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.