Sentencia Civil Nº 566/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 266/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 266/2009 -C

JUICIO ORDINARIO Nº 629/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº566/09

Ilmos. Sres.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. Mª CONCEPCIÓN HILL PRADOS

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 629/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, a instancia de SPEAKUP BV, contra LEXATEL TECHONOLOGIES S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de enero de 2.009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de la mercantil SPEAKUP B.V. y condeno a la mercantil LEXATEL TECHNOLOGIES SL al pago del importe de 11.834,11 ? más intereses legales y costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

Se rechazan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La demandada, LEXATEL, que ha sido condenada a pagar la cantidad reclamada en la demanda como precio de diversos servicios prestados por la actora para clientes de ella, relativos a proyectos de telefonía IP, apela la sentencia de primera instancia reiterando en la alzada la excepción de falta de legitimación activa, así como valoración errónea de la prueba practicada porque los equipos instalados resultaron defectuosos.

SEGUNDO.- La apelante funda la excepción de falta de legitimación activa en que los servicios fueron prestados por la empresa Intouch New Media (INM), y no por la actora, que es una empresa holandesa, con sede en Holanda, que, en contra de lo que pretende, no representaba en España a INM, de la cual es totalmente diferente, y que sólo llevó a cabo lo que se denomina "terminación de tráfico de llamadas".

Los servicios reclamados por la actora, relativos al hardware e instalaciones, denominados servicios "asterisk", se prestaron durante los meses de abril a agosto del año 2006 por la empresa INM, siendo su empleado, Elias , quien llevó a cabo materialmente los mismos, según han declarado todos los testigos. Los presupuestos de los mismos los había emitido también INM (doc. 1 a 3 de la contestación), pero los numerosos e-mails enviados por la demandada en relación con los problemas que estaban teniendo los clientes finales, iban dirigidos ya a personal de SPEAKUP BV, si bien se siguió remitiendo copia también a algún empleado de INM, por lo que parece que los interlocutores eran ambos.

En el mes de noviembre de 2006, sin embargo, se produce un hecho relevante a la hora de enjuiciar la excepción que se está analizando y es que la demandada dio su conformidad a las facturas expedidas por la actora, lo que supone cuando menos el reconocimiento de su legitimación para reclamar el precio, que no le puede negar ahora, so pena de ir contra sus propios actos, que en este caso podemos calificar de verdaderos "facta concludentia".

La demandada ha alegado que la firma de dichas facturas vino motivada porque INM no quería seguir operando en España por las numerosas deudas que tenía, y por eso les forzó a aceptar el cambio de acreedor, con la amenaza de que SPEAKUP sólo seguiría apoyando a LEXATEL y a sus clientes si aceptaba la subrogación.

Aun cuando fuera ésta la razón última por la que la demandada aceptó esa subrogación de SPEAKUP en la posición acreedora de INM, el consentimiento que prestó no se halla afectado por ninguno de los vicios que lo invalidarían según el art. 1265 CC , los cuales por otra parte, ni siquiera se llegan a invocar expresamente, aunque en el fondo es lo que subyace en la oposición de la ahora apelante. La imposición de SEPAKUP como acreedora no se trató más que de una estrategia comercial, que la demandada aceptó en su momento porque le pareció entonces también la más conveniente a sus intereses, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO.- Cuestión distinta es la relativa a la excepción de contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus).

De los arts. 1.100 y 1124 CC se desprende que nadie está obligado a cumplir, en principio, mientras no cumpla su contratante. Esta negativa a cumplir mientras el contratante no cumpla constituye la denominada excepción de contrato no cumplido, o "non adimpleti contractus", -aunque su origen sólo remotamente es romano-. Para que la misma opere es preciso que se haya dado un incumplimiento total y absoluto, y cuando se trata de un cumplimiento parcial o defectuoso, "non rite adimpleti contracatus", su éxito está condicionado a que el defecto o defectos sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente. En los otros casos en que la obra no fue totalmente inservible, la jurisprudencia del TS (SS 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979, y entre las más modernas: de 13 de mayo de 1985, 27 de marzo de 1991 y 8 de junio de 1996 , entre otras), sólo permite la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, pues parte de la obra fue correcta.

La apelante alega que los servicios prestados lo fueron de forma tan defectuosa que resultaron inservibles y se vio obligada a cambiar a su costa los servidores.

La prueba de esta alegación no tiene caracteres nítidos, porque con posterioridad a los numerosos problemas que están documentados a través de los e- mails a que antes nos hemos referido, la demandada empezó a pagar las facturas. En concreto, pagó una parte de la primera factura y además lo hizo antes incluso de su vencimiento. El vencimiento estaba previsto para el día 1 de enero de 2007, y el pago se llevó a cabo el día 18 de diciembre de 2006.

Por otra parte, la demandada alegó en su contestación a la demanda que la constatación de que las instalaciones llevadas a cabo no funcionaban se produjo en el mes de diciembre, al llevar a cabo lo que denomina proceso de verificación de servicios "audit", que se realiza el último mes del año, mientras que tanto los testigos que han declarado en autos como los documentos revelan que la problemática se había presentado con anterioridad y era perfectamente conocida por ella.

Ese pago de la primera factura, y el e-mail enviado el mismo día 18 de diciembre, en que se hablaba de que se estaba esperando recibir un dinero para completar el pago de la misma, son indicios contrarios a un incumplimiento por parte de INM, en cuya posición se había subrogado la actora, aunque el hecho mismo de pagar antes de hora también podría interpretarse como el deseo de mostrar una voluntad cumplidora para que también la otra parte cumpliese.

Fuera como fuese y a pesar de lo contradictorias que resultan las pruebas antes mencionadas, lo cierto es que existe una prueba crucial sobre el carácter defectuoso de la prestación y es el testimonio del Ingeniero de Telecomunicaciones, Sr. Nicolas , que llevó a cabo la sustitución de los equipos instalados por INM, y al que significativamente ninguna pregunta le formuló la actora. Este testigo, que ya no trabaja para la demandada, explicó la funcionalidad de los servicios "asterisk", instalados por INM, que servían para llamar por teléfono a través de un servidor, y cómo él, que entró en la compañía en el mes de octubre de 2006, tuvo que sustituirlos por unos equipos nuevos, con una configuración también nueva porque los anteriores no eran capaces de prestar los servicios exigidos al 100 %. Explicó los problemas que presentaban: se oía mal, a veces se establecía una llamada y después se cortaba, otras veces ni siquiera se llegaba a establecer la llamada, etc. La sustitución la llevó a cabo a finales del año 2006 y declaró haber tardado unas tres semanas en cambiarlos en su totalidad.

Los problemas de las instalaciones por las que se reclama también fueron corroborados por dos clientes de la demandada, que fueron los testigos que declararon en último lugar. En concreto la Sra. Luisa declaró que debido a los continuos fallos que presentaban, dejaron de trabajar con LEXATEL antes del mes de diciembre de 2006.

CUARTO.- Ha insistido la demandada, y buena parte de la prueba estuvo encaminada a probarlo, que llegó a un acuerdo con la actora en que si las instalaciones llevada a cabo por INM no funcionaban correctamente y los clientes no quedaban satisfechos, no tendría que pagar las facturas.

El acuerdo en cuestión, negado por la actora, no ha quedado probado, pero es que con independencia de que existiese, o no, está claro que como SPEAKUP se subrogó en la posición de INM en la relación con LEXATEL, en el caso de que INM hubiera incumplido resulta obvio que sería ella quien tendría que pechar con las consecuencias de ese incumplimiento.

Pues bien, del conjunto de la prueba practicada hemos de concluir que efectivamente, la prestación de INM se llevó a cabo de forma defectuosa, porque los equipos no llegaron a tener la funcionalidad requerida por los clientes finales, y para la cual habían sido instalados, resultando de tal modo inservibles que tuvieron que sustituirse, por lo que no vendrá obligada la demandada a satisfacer su precio al haberse frustrado la finalidad negocial.

Ahora bien, de las facturas reclamadas dos corresponden a la instalación propiamente dicha, la 1326 y 1327, mientras que la tercera, con vencimiento 1 de marzo de 2007, la 1053, se refiere a consumos telefónicos, y aunque los constantes problemas que presentaron los equipos revelaron que las instalaciones no cumplían los requerimientos mínimos para que fueran aceptables, entretanto se realizaron esos consumos que deberán satisfacerse, lo que ha de llevar a estimar sólo parcialmente el recurso interpuesto.

La cantidad a satisfacer será pues la correspondiente a esa tercera factura, que asciende a 3.184,11 euros.

QUINTO.- Siendo la estimación de la demanda parcial, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia (art. 394.1 LEC ).

Tampoco procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso (art. 398.2 LEC ).

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por LEXATEL TECHNOLOGIES, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y limitamos la cantidad objeto de condena a 3.184,11 euros, más los intereses que en aquélla se señalan, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día veintiocho de diciembre de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.