Sentencia Civil Nº 566/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 740/2009 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 740/2009

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1297/20007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 566/2010

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 1297/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, a instancia de Dª. Benigno , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOAN GRAU MARTÍ, contra Dª. Josefa , representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLES ARCAS HERNÁNDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la impugnación de la demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de octubre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D./DOÑA. José Matías Galán Cobo, en nombre y representación de D./DOÑA. Benigno , contra D./DOÑA. Josefa :

1) Debo declarar y declaro el DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

2) El mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia de separación consistente en la atribución en exclusiva del uso del domicilio familiar a favor del Sr. Benigno hasta que el hijo común Ferrán alcance independencia económica o deje de vivir en el domicilio con su padre, así como el mantenimiento de la pensión de alimentos acordada a favor del hijo Ferrán y que será abonada por el Sr. Benigno hasta que se independice, tenga ingresos propios o decida convivir con su madre.

3) La extinción del condominio sobre los bienes inmuebles copropiedad de ambos litigantes.

4) Y el mantenimiento de la pensión compensatoria acordada a favor de la Sra. Josefa por importe de 600 euros mensuales por un período de TRES AÑOS, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

No procede hacer manifestación en cuanto a las costas causadas en atención a la naturaleza de los intereses en litigio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo y en el mismo escrito impugnó la sentencia, impugnación a la que se opuso la contraria; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2100.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Benigno la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a su favor mientras el hijo Ferran, que con él convive, no alcance la independencia económica o deje de vivir con el padre; y asimismo ha mantenido la pensión compensatoria de la Sra. Josefa durante el plazo de tres años.

Solicita el actor en su recurso que se declare extinguida la pensión compensatoria de la demandada desde la fecha de la presentación de la demanda en noviembre de 2007.

La Sra. Josefa impugna a su vez la sentencia y solicita que se extinga la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del actor, pues el hijo común Ferran trabaja y es independiente económicamente.

SEGUNDO.- Esta Sala va a proceder al análisis de los pronunciamientos impugnados por el orden establecido en el art. 76 del Código de familia.

En cuanto al domicilio que en su día fue familiar, la sentencia recurrida ha atribuido su uso al Sr. Benigno , en exclusiva, hasta que el hijo común Ferrán alcance independencia económica o deje de vivir en el domicilio de su padre.

Considera la Sra. Josefa que este pronunciamiento es contradictorio al redactado del tercer fundamento de derecho de dicha sentencia, opinión con la que no coincide esta Sala. En el referido Fundamento de derecho se razona que dado que se ha ejercitado la acción de división de la cosa común, conforme al art. 43 CF , en tanto se mantenga la atribución del uso de la vivienda a favor del actor porque Ferran continúe conviviendo con su padre o porque siga siendo dependiente económicamente de éste, si las partes instan la división de dicho bien, pues así lo permite la sentencia recurrida, tal liquidación se deberá efectuar con respeto al uso atribuido al Sr. Benigno . Ahora bien, si la liquidación de la vivienda se efectúa tras el cese del uso porque se ha cumplido alguna de las dos condiciones resolutorias referidas a la independencia económica o de convivencia de Ferran, la liquidación de la vivienda se efectuará sin la carga del uso, pues ésta se habrá extinguido.

Debe tenerse en cuenta, que las partes por convenio aprobado por sentencia de separación de fecha 18 de junio de 2004 pactaron que al Sr. Benigno se atribuiría el uso de la vivienda familiar sin establecer limitación temporal o condición alguna, por lo que de conformidad a lo previsto en el art. 83,1 CF debía haberse mantenido en este posterior procedimiento de divorcio, pues no se ha acreditado motivo alguno para modificar tal acuerdo, dado el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges, que no deben dejarse sin efecto por el mero hecho de un posterior divorcio, dada la naturaleza patrimonial de este efecto de la separación y ahora del divorcio, y por tanto, su carácter dispositivo, criterio sostenido en sentencia del TSJC de fecha 18 de septiembre de 2008 , entre otras.

En el presente caso, la sentencia hoy recurrida ha fijado una condición resolutoria para la atribución del uso de la vivienda (la independencia económica o de convivencia del hijo común Ferran) que es recurrida por la Sra. Josefa pues considera que ya se ha cumplido, como efectivamente, así ha ocurrido, pues Ferran es independiente económicamente, tal como se ha acreditado, pues está trabajando con contrato indefinido, tal como se ha acreditado en esta alzada, con unos ingresos mensuales de unos 1.600 euros mensuales y dos pagas extras de unos 1.200 euros. Es evidente que con ello se ha integrado en el mundo laboral, con estabilidad.

Este pronunciamiento de la sentencia de 1º Instancia ha sido consentido por el Sr. Benigno , que no lo ha recurrido, admitiendo que se fijara tal condición resolutoria, por lo que no puede ahora dejarse sin efecto.

Cumpliéndose pues, tal condición resolutoria, pues Ferran es independiente económicamente, dado su ingreso en el mundo laboral, con estabilidad e ingresos suficientes para su propia subsistencia, procede dejar sin efecto la carga de atribución del uso de la vivienda, con estimación del recurso de la demandada.

TERCERO.- Se alza el Sr. Benigno contra el pronunciamiento de la sentencia que ha mantenido la pensión compensatoria de la Sra. Josefa por el plazo de tres años.

De la prueba practicada se ha acreditado que por convenio aprobado por sentencia de separación de fecha 18 de junio de 2004 , se pactó una pensión compensatoria para la hoy demandada de 600 euros al mes, al mismo tiempo que se adjudicó el uso de la vivienda familiar al Sr. Benigno y se liquidaron parte de los bienes gananciales, percibiendo la Sra. Josefa 60.000 euros por la venta al actor de sus participaciones en dos empresas, de las que era cotitular el Sr. Benigno .

El dinero percibido por la demandada lo destinó a la adquisición de una vivienda y una plaza de aparcamiento, que se hallan gravados por una hipoteca, cuyas cuotas mensuales ascienden a 860 euros al mes. Percibe por su trabajo 783,21 euros mensuales netos, y alega que ha tenido que alquiler su vivienda para poder pagar la hipoteca, habiéndose trasladado a vivir a una habitación por la que paga 200 euros al mes.

El Sr. Benigno era socio y administrador solidario de dos empresas "Promociones Fernández Cano SL", sociedad patrimonial titular de un leasing para la adquisición de una nave en la que se hallaba el taller de la segunda empresa "Segura y Contreras SL", dedicado a la confección de las prendas de la entidad "Burberry Spain SA", que tal como acredita, ha cesado en su actividad, desde septiembre de 2008. Aporta documentación acreditativa de estos extremos (F. 122), consistente en carta notarial comunicando que no se encargará ningún otro pedido desde 1 de septiembre de 2008. Manifiesta en su interrogatorio que la nave se destinará al pago de las indemnizaciones de los 42 trabajadores, sin que haya acreditado este extremo, y añade que a él no le corresponderá percibir subsidio de desempleo.

Asimismo se ha acreditado que el Sr. Benigno ha asumido en solitario, los alimentos de su hijo Ferran, que con él ha convivido desde la separación de las partes, a pesar de que en el convenio aprobado por sentencia de separación se pactó que viviría con la madre, mientras que la hija Tania viviría con él, asumiendo cada progenitor los gastos alimenticios del hijo conviviente, pero la realidad fue que ambos hijos se quedaron conviviendo con el padre, sin contribución alimenticia alguna a cargo de la madre, durante todos estos años.

Así las cosas, esta Sala considera que de la situación económica descrita si bien se ha reducido el desequilibrio económico entre las partes, no ha desaparecido en su totalidad, habida cuenta la capacidad de trabajo de ambos y de generar ingresos, así como la duración del matrimonio, por lo que debe mantenerse la pensión compensatoria de la Sra. Josefa , pero por importe inferior al fijado en la sentencia de 1ª Instancia, considerando mas acertada esta Sala la cifra de 400 euros al mes, con el límite temporal establecido de tres años desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia.

En cuanto al momento en que deben retrotraerse los efectos de tal reducción de la pensión compensatoria, de conformidad al criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el Auto de aclaración de fecha 16-2-09 de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008 , establece que deben retrotraerse los efectos de tal reducción de la pensión desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia, momento en que se ha constatado la modificación de la situación económica de las partes.

CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Benigno y desestimando la impugnación de Doña. Josefa contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de octubre de dos mil ocho por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y cuantificamos en cuatrocientos euros (400 euros) mensuales la pensión compensatoria de la Sra. Josefa , con efectos desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia.

Se deja sin efecto la carga de la atribución de uso de la vivienda que fue en su día familiar.

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.