Sentencia Civil Nº 566/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 437/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 566/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de algeciras

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 1.477/2.009

Rollo Apelación Civil n º 437/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 23 de Noviembre de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Everardo , representado por el Procurador Don Eduardo Freire Cañas y defendido por el Letrado Doña maría del Carmen Cantado Mendoza, y como parte apelada r impugnante DOÑA Justa , representada por el Procurador Doña Isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado Don Eloy Escalona, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras, en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 23 de mayo de 2.011 , aclarada por auto de fecha 19 de Octubre de 2.011, cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora ESTRELLA VARGAS RIVAS, en nombre y representación de Justa contra Everardo .

Se acuerdan las siguientes medidas:

1º En relación a la patria potestad sobre la hija menor, esta corresponderá a ambos progenitores, debiendo ser atribuida su guardia y custodia al padre.

En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá tener al menor en su compañía los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes, a las 18:00 horas del domingo.

También corresponderá al padre un mes en verano. Igualmente corresponderá al padre la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad.

En cuanto a las vacaciones de verano, y se acuerdan dos periodos correspondiente a las vacaciones escolares de las menores.

En cuanto a las vacaciones de Navidad se establece un periodo desde 22 a 30 de diciembre y otro desde el 31 de diciembre al 6 de enero.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se establece un periodo desde el viernes de dolores hasta el miércoles santo y otro desde el jueves santo al domingo de resurrección.

Corresponderá el primer periodo a la madre en los años impares y el segundo en los años pares.

Durante los periodos de vacaciones, el padre recogerá al hijo menor a las 11:00 horas del día de comienzo del período y la reintegrará a las 20:00 horas del día de término del periodo.

Para el cumplimiento del régimen de visitas el padre recogerá al hijo en el domicilio materno y allí lo reintegrará.

2º El padre deberá abonar a favor de su hijo una pensión de alimentos de 500 euros mensuales que se hará efectiva los 5 primeros días de cada mes y que se actualizará conforme a las variaciones porcentuales del IPC y. También deberá abonar el padre la mitad de los gastos extraordinarios relativos a alimentos y asistencia médica.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Everardo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 19 de Noviembre de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada. Ante la postura de rebeldía procesal del demandado quien no compareció en las actuaciones atendiendo al llamamiento judicial y habiéndose personado justamente para combatir la sentencia apelada mediante el presente recurso, hemos de tener en cuenta que conforme a una doctrina jurisprudencial reiteradamente sostenida por muchas Sentencias del Tribunal Supremo, cuya cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocida, la rebeldía de los demandados no supone un allanamiento a la demanda y ni siquiera la admisión de los hechos que en la misma sirven de base a la pretensión, los cuales han de ser objeto de oportuna prueba en el proceso como si hubieran sido expresamente negados por la parte demandada y la actuación del juzgador en tal caso ha de limitarse a contrastar las peticiones de la demanda con los elementos probatorios aportados en sustento de las mismas

Sentado cuanto antecede y delimitado el único y exclusivo motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Pues bien, en el supuesto de autos nos encontramos absolutamente privados de cualesquiera medios probatorios excepto los típicamente indiciarios, que permitan afirmar una, al menos, aproximada cuantía de los ingresos del apelante, quien en el recurso se limita a afirmar que no existe la proporcionalidad a que hacíamos referencia en el párrafo anterior pero sin proporcionar datos exactos de la cuantía de sus ingresos, e igualmente la actora y apelada tampoco ha desarrollado una actividad probatoria tendente a averiguar esa exacta cuantía, por mucho que intente explicar el desglose de esas ignoradas cantidades que se supone que el demandado percibe, por todo lo cual y acudiendo meramente a la prueba de indicios hemos de estimar parcialmente el recurso y fijar la cantidad de 300 €.

SEGUNDO.- El primer motivo de la impugnación de la demandada se refiere al régimen de visitas comunicaciones y estancias del menor con el cónyuge no custodio, siendo relevante a los presentes efectos que el menor nació el día NUM000 de 2.007, por lo que en la actualidad cuenta con mas de cuatro años, edad fijada en la demanda inicial de las actuaciones para dar comienzo a un régimen de visitas que incluía la pernocta, hecho valorable a tenor de lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y así solicita la progenitora apelante la reducción del régimen de visitas del apelado con respecto al hijo menor común, interesando que, dada la corta edad del mismo y la falta de trato con su padre, sea establecido un sistema paulatino, sin pernocta fuera del domicilio materno, pedimento este último que exige recordar que, como ha señalado esta Audiencia Provincial de Cádiz, entre otras en las Sentencias de fechas 13 de Abril de 2.011 , 26 de Octubre y 8 de Septiembre de 2.005 , 3 de Mayo de 2.004 , 31 de Diciembre , 28 de Abril , 19 de Marzo y 22 de Enero de 2.003 , a la hora de adoptar medidas como la que nos ocupa, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de 'favor filii', que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de Enero de 1.998 , 2 de Mayo de 1.983 y 17 de Septiembre de 1.996 , que declaran que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1.996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, señalando las mismas que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil , tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel, muy especialmente cuando no se acredita que el padre no pueda ocuparse debidamente de los cuidados de su hijo durante los periodos de visitas establecidos, ni se han objetivado conductas por parte de este hacia el menor que puedan perjudicarle y que aconsejen reducir las visitas establecidas, las cuales propiciarán una mayor comunicación del pequeño con el progenitor no custodio, lo que redundará finalmente en una normalización del trato de aquel con su padre, con un fortalecimiento deseable de las relaciones paterno-filiales, por lo que en base al criterio anteriormente expuesto no procede limitar el contacto de los hijos con los progenitores que no ostentan su custodia cuando no concurren razones serias justificativas, de entidad bastante y debidamente probadas que lo aconsejen, procediendo la desestimación del motivo.

Finalmente, expone la apelante como tercer motivo del recurso que la sentencia apelada no manifiesta nada en cuanto a la fecha a partir de la cual debe abonarse la pensión alimenticia, aunque no menciona dicha solicitud en el suplico del escrito de interposición del recurso como tampoco lo hacia en la demanda inicial de las actuaciones, y con ello, viene a alegarse en el recurso una solicitud o pretensión que no se promovió en la demanda inicial de las actuaciones y no fue debatida en la primera instancia, y por su carácter de cuestión novedosa ha de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se situaría al apelado. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la 'reformatio in peius'y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa, que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso, se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial 'a quo', salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho 'pendente apellationis, nihil innovatur'( Sentencia de 6 de Marzo de 1.984 ), porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte ( Sentencia de 27 de Julio de 1.994 ), por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

Ahora bien, establecido lo anterior y a los solos efectos de amparar al menor y sin estimar el motivo del recurso, hemos de tener en cuanta que, ciertamente, el artículo 148 del Código Civil cuando establece que 'la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'viene siendo interpretado (así en sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 24 de Marzo de 1.995 , Baleares de 2 de Mayo de 2.001 , Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 3 de Junio de 1.998 y Audiencia Provincial de Tarragona de 21 de Julio de 1.999 , entre otras) en el sentido de considerar que la obligación de abono de la pensión de alimentos nace desde el momento en que la misma es reclamada mediante la interposición de la correspondiente demanda y se retrotrae igualmente, 'favor filii', a dicho momento aunque la misma no sea establecida sino en sentencia de fecha posterior por quedar, en todo caso, salvaguardados el derecho de defensa y de contradicción por el conocimiento que el demandado tiene desde entonces de la deuda que se le reclama.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Everardo y desestimando la impugnación al mismo formulada por la representación de DOÑA Justa , y revocada parcialmente la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede imponer hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso y la impugnación al mismo.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Everardo y desestimando, como desestimamos, la impugnación al mismo formulada por la representación de DOÑA Justa contra la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2.001, aclarada por auto de fecha 19 de Octubre de 2.011, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de algeciras en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 300 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las cosas del recurso y la impugnación al mismo así como la devolución del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.