Sentencia Civil Nº 566/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 716/2011 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de diciembre de dos mil doce;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 504/2010) seguidos a instancia de la entidad mercantil EUROPENA INVERSIONES, S.L., parte apelante/apelada, representada en esta alzada por la Procuradora dona Beatriz Cambreleng Roca y asistida por el Letrado don Fernando Rodríguez Ravelo, contra la entidad mercantil ESMATI FUERTE, S.L., parte apelada/apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Paloma Guijarro Rubio y asistida por el Letrado don José María Badía Abad, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dona Nélida Santana Pérez y la reconvención formulada por la Procuradora Dona María Santander Alonso-Patallo, en la representación que tienen acreditada, debo declarar y declaro extinguido por desistimiento unilateral el contrato de obra celebrado entre las partes el 11 de febrero de 2008 y debo condenar y condeno a Europena Inversiones, S.L., a pagar a la actora la cantidad de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (25.537,35 EUROS), más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de interposición de la reconvención, sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 24 de marzo de 2011 , se recurrió en apelación por ambas partes procesales, interponiéndose tras su anuncio los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la respectiva parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 4 de diciembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una mejor comprensión del proceso y, por consiguiente de los recursos interpuestos, conviene principiar senalando los siguientes hechos que consideramos probados:

Con fecha 11 de febrero de 2008 se concertó entre las partes litigante, la actora como promotora y la demandada como contratista o constructora, un contrato de de obra (documento no 3 de la demanda; folios 20 y sig. de las actuaciones) para la ejecución de un edificio a precio cerrado presupuestado en 800.00,00 €. En dicho contrato se efectuó, además, un reconocimiento de deuda de la contratista en favor de la promotora en importe de 180.000,00 € (derivado de un contrato de compraventa) (vid. cláusula 14 pfo. penúltimo del referido contrato).

La obra no está concluida, sosteniendo la actora la existencia de una resolución bilateral mientras la demandada manifiesta ha existido un desistimiento unilateral de la actora.

Por la obra ejecutada se han girado cinco facturas [documento nos 7, 10, 13, 17 y 20 de la demanda; no impugnados] por los siguientes importes: la 1a por importe de 21.514,03 € (aunque como se verá, realmente y, de ahí sus pagos, debería haberse librado por 20.489,55 € al excluir en pago la retención del 5%); la 2a por 64.412,60 €; la 3a por 31.425,43 €; la 4a por 35.380,44 € y la 5a por 63.269,08 € (lo que ascendería a un importe de (214.977,10 €).

Para el pago de la 1a factura (doc. no 7; folio 80), respecto a la que se retuvo un importe de 1.024,48 € (como retención del 5% pactado en el último inciso de la cláusula 14 del contrato), se libró (y pagó) un efecto (pagaré) por importe de 14.489,55 € y se hizo una entrega en efectivo por importe de 6.000,00 € (ambos importes suman así la cantidad de 20.489,55 €, comprensiva del montante de las unidades certificadas, excluido el 5% de retención; ver folios 82 y 83. Obsérvese por tanto que, al contrario de lo que sucede en las facturaciones de las siguientes facturas de obra, en ésta se comprende el total sin el descuento del 5% de retención). Estos últimos 6.000,00 € fueron aplicados al pago del débito de aquéllos 180.000,00 € derivados de la compraventa efectuada por la contratista a la promotora, reduciéndose en consecuencia dicho crédito a un importe de 174.000,00 €.

Para el pago de la 2a factura que ascendía al importe de 64.412,60 € [resultante de haber descontado la retención del 5% en cuantía de 3.228,70 €] se giró un pagaré (pendiente de reclamación en proceso cambiario) por importe de 46.412,60 € y se hizo una entrega en efectivo por importe de 18.000,00 €; cantidad esta última que fue aplicada al débito del contrato de compraventa que, por ello se redujo a un saldo de 156.000,00 € pendiente.

Para el pago de la 3a factura que ascendía al importe de 31.425,43 € [resultante de haber descontado la retención del 5% en cuantía de 1.575,21 €] se giraron dos pagarés (pendientes de reclamación en proceso cambiario) por importe, cada uno de ellos, de 10.712,50 €, por tanto una entrega en efectos de 21.425,00 € y se hizo a su vez una entrega en efectivo por importe de 10.000,00 €; cantidad esta última que fue aplicada al débito del contrato de compraventa que, por ello se redujo a un saldo de 146.000,00 € pendiente.

Para el pago de la 4a factura que ascendía al importe de 35.380,44 € [resultante de haber descontado la retención del 5% en cuantía de 1.773,46 €] se giró un pagaré (abonado) por importe de 25.380,87 € y se hizo una entrega en efectivo por importe de 10.000,00 €; cantidad esta última que fue aplicada al débito del contrato de compraventa que, por ello, se redujo a un saldo a favor de la entidad actora de 136.000,00 € pendiente de cobro.

La quinta factura que asciende a un importe de 63.269,08 € [resultante de haber descontado la retención del 5% en cuantía de 3.171,38 €] ha resultado impagada.

SEGUNDO.- La entidad actora, tras la aclaración efectuada en trámite de contestación a la reconvención que se articuló de contrario, pretende atribuir un crédito total tras la liquidación global de ambos negocios (ejecución de obra y compraventa) y a favor de la demandada de 5.879,91 € y ello por cuanto considera que la demandada adeuda un importe de 136.000,00 € por el contrato de compraventa mientras ella, por el contrato de ejecución de obra adeuda a la demandada: (1o) 63.269,08 € del importe de la factura 5a más (2o) las retenciones practicadas en importe de 10.773,23 € [3.171,38 € la retención correspondiente a la factura no 5; 1.773,46 € de la factura no 4; 1.575,21 de factura no 3; 3.228,70 € de la factura no 2 y 1.024,48 € de la factura no 1] así como (3o) el importe de los pagarés librados para el pago de las facturas no 2 y 3, objeto de procesos cambiarios, por importe global de 67.837,60 € [46.412,60 € + 10.712,50 € + 10.712,50 €]. Compensando el crédito de que dice a su favor (136.000,00 €) con el crédito que dice ostenta, por todos los conceptos, la demandada, resultaría un saldo a la última favorable en importe de 5.879,91 € [63.269,08 €+10.773,23 €+67.837,60 €=141.879,91 €; 141.879,91 €-136.000,00 €=5.879,91 €] pretendiendo la declaración del crédito a favor de la demandada así como que se declare la compensación de los mencionados créditos y que se condene a la demandada a reintegrar a la actora los importes que, por principal, perciba en los referidos procesos cambiarios.

Por su parte, la entidad demandada, tras oponerse a la demanda alegando la imposibilidad de compensar los créditos cambiarios reclamados en otros procedimientos, formuló reconvención en la que pretendió créditos por importe de: 1) 120.000,00 € correspondiente al beneficio industrial y gastos generales de la obra (15% del presupuesto) y como utilidad derivada del art. 1.594 del Código Civil , 2) 41.418,65 € por perjuicio (6.823,23 € por gastos bancarios y 34.595,42 € por alquiler de material de obra) y 3) 12.029,79 € en concepto de intereses de mora pactados referidos exclusivamente a la última certificación; todo lo cual asciende a un importe de 173.448,44 €. Dicha demandada reconviniente sostuvo un crédito a su favor en importe de 157.053 € (sin comprender los créditos cambiarios reclamados en aquellos otros procesos) entendiendo que el importe de obra ejecutada (una vez incluidos los importes de las cinco facturas, juntamente con el 5% de retención y a su vez el 5% de IGIC de dicha retención) ascendía a 227.313 € [adviértase un error en el cálculo de la 1a factura en la que adiciona o computa doblemente la retención] a los que habría de adicionarse el citado importe de 173.448,44 € y deducir a su vez el importe de los pagarés impagados: -67.837,60 €, lo que arrojaría una cantidad a su favor de 332.924,31 € a la que habría de compensarse un crédito a favor del actor en importe de 175.870,42 € (resultante de adicionar al importe de los pagarés sí satisfechos: 14.489,55 € y 25.380,87 €, los 136.000,00 del crédito de la compraventa).

La sentencia de primera instancia establece un saldo, a favor de la demandada reconviniente (sin computar los créditos cambiarios reclamados en los otros procedimientos), en importe de 25.537,35 €. Para ello consideró que lo facturado por el contrato de ejecución de obra ascendía a un importe de de 216.001,58 € (adviértase que no incluye las retenciones practicadas) y que lo abonado por la actora (incluidos los pagarés insatisfechos) era de 151.708,02 € por lo que la demandada tendría un crédito contra la actora en importe de 64.293,56 € al que habría de anadirse un importe de 97.243,79 € que se corresponde con el beneficio industrial, lo que daría un montante de 161.537,35 € a los que habría de restarse, compensándolo, el crédito que mantenía a su favor la actora para con la demandada en importe de 136.000,00 € derivados del contrato de compraventa.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes procesales. La entidad actora alegando que se produjo una resolución de mutuo acuerdo y no, por tanto, un desistimiento unilateral que autorice la aplicación del art. 1.594 del Código Civil ; que la sentencia debió estimar la pretensión subsidiaria de la demanda y condenar a la demanda al pago de los 136.00,00 € pendientes de abono del contrato de compraventa, con sus intereses legales; concluyendo tras sostener que existen errores 'cabalísticos' cometidos en la sentencia, que tras los cálculos correspondientes se arrojaría un saldo final a favor de dicha actora en importe de 70.856,78 € considerando que el importe de facturas asciende a 216.001,58 € (adviértase que no incluye el 5% de retención); que se han efectuado pagos por importe de 151.708,02 € (con lo que está reconociendo el débito de los pagarés reclamados en los procesos cambiarios; sin pretender ahora su compensación en el presente procedimiento); que, de dicho contrato de ejecución resultaría por ello un saldo (a favor de la demandada) pendiente de cobro de 64.293,56 € (importe de última factura: 63.269,08 € más retención de la 1a: 1.024,48 €), saldo que compensado con los 136.000,00 € arrojaría la cantidad de 71.706,44 € a la que, a su juicio, debiera deducirse tan sólo (como crédito a favor de la demandada reconviniente derivado de la aplicación de la cláusula de intereses moratorios y respecto a la factura no 5) un importe de 849,66 €; todo lo cual daría como resultado un crédito final compensado (sin contar los pagarés reclamados en otros procedimientos) de 70.856,78 €.

La entidad demandada sostiene en su recurso un saldo a su favor de 222.981,99 € (o de 86.981,99 € si se compensa con el crédito reclamado por la actora de 136.000,00 €) al considerar que el beneficio industrial perdido por del desistimiento anticipado del contrato supone un importe de 145.602,65 € (en vez de los 97.243,79 € fijados en la sentencia apelada) y que han de incluirse (como saldo a su favor) las retenciones a cuenta (con IGIC correspondiente) e igualmente insiste en su recurso en la procedencia de las restantes reclamaciones por cláusula penal e indemnización de perjuicios.

TERCERO.- Como ha podido fácilmente advertirse existe por ambas partes un baile de números en relación a la liquidación de los negocios litigiosos que propicia un enmaranamiento de la cuestión que ha de ser resuelta poniendo en valor determinados aspectos que esta Sala considera relevantes. Así, en primer lugar que para determinar el valor total de la obra realmente ejecutada por la demanda no ha de tenerse en cuenta simplemente el importe que figura como 'total' en las facturas giradas por la entidad demandada y aportadas por la actora bajo los nos 10, 13, 17 y 20 de la demanda pues ha de tenerse en cuenta que en ellas se procedía (salvo en la primera de las giradas - doc. no 7 -) a fijar dicho 'total' una vez se descontaba la retención pactada del 5% por lo que el importe de certificación (que no de factura) habrá de fijarse conforme al determinado en el 'subtotal' de dichas facturas a los que se adicionará el IGIC correspondiente (5%) dando como resultado un importe de 226.237,76 € según resulta de siguiente Tabla I: [o lo que es lo mismo, como se detalla en la Tabla II, siguiendo la propuesta de cálculo efectuada por la entidad demandada -si bien corrigiendo en la primera de las facturas en las que, en el total no se efectuó retención alguna- adicionando en cada factura al 'total' el 5% de retención practicada más, a su vez sobre dicha retención otro 5% en concepto de IGIC]

Tabla I

Subtotal

IGIC 5%

Factura 1

20.489,55 €

1.024,48 €

21.514,03 €

Factura 2

64.574,03 €

3.228,70 €

67.802,73 €

Factura 3

31.504,19 €

1.575,21 €

33.079,40 €

Factura 4

35.469,11 €

1.773,46 €

37.242,57 €

Factura 5

63.427,65 €

3.171,38 €

66.599,03 €

Total

226.237,76 €

Tabla II

Facturas

'Total' Facturas

Retención

Total

Importe

IGIC

1

20.489,55 €

1.024,48 €

21.514,03 €

2

64.412,60 €

3.228,70 €

161,43 €

67.802,73 €

3

31.425,43 €

1.575,21 €

78,76 €

33.079,40 €

4

35.380,44 €

1.773,46 €

88,67 €

37.242,57 €

5

63.269,08 €

3.171,38 €

158,57 €

66.599,03 €

214.977,10 €

10.773,23 €

487,44 €

226.237,77 €

Por ello, con independencia de las consecuencias que provoca la resolución del contrato de ejecución a la parte demandada, objeto de reclamación en vía reconvencional, así como con independencia de las resultas de los procedimientos cambiarios ejercitados por la constructora frente a la promotora, [considerando por ello como satisfechos a los simples efectos de este procedimiento los importes adeudados por la actora libradora a la demandada en relación a los pagarés reclamados en dichos procesos, cuyo principal ascendería en conjunto a 67.837,60 €] existe un saldo inicialmente favorable a la actora en importe de 61.470,25 €.

En efecto, del importe total de la obra ejecutada por la demandada que ascendería a 226.237,76 € (Tabla I y II) el actor ha hecho pagos por importe de 151.708,02 € (incluidos los pagarés reclamados en otros procedimientos) tal y como se ha pormenorizado en el fundamento primero de esta resolución resultando, por ello, un saldo a favor del demandado (contratista) de 74.529,75 € derivado del contrato de ejecución y un saldo favorable al actor de 136.000,00 € derivado del contrato de compraventa, por lo que la compensación de ambos importes [compensación que, cumpliendo los requisitos previstos en el art. 1.196 del Código Civil , resulta plenamente viable y así lo admitió la sentencia apelada, por más que así no lo entiendan las partes apelantes, y se deduce claramente de lo razonado en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho séptimo de la resolución apelada] arrojaría un saldo, a favor del actor, de 61.470,25 €, como se esquematiza, para una mejor comprensión, en la siguiente Tabla III.

TABLA III

Importe

GLOBAL

(retención 5%

incluida)

Tabla I

Contrato

Ejecución

Contrato

Compraventa

Compensado

(favor actor)

Pagos

actor

Saldo

Favor Ddo

Pagos

demandado

Crédito Actor

(inicial 180.000 €)

1a Factura

21.514,03 €

14.489,55 €

:

6.000,00 €

Pendiente:

20.489,55 €

1.024,48 €

6.000,00 €

174.000,00 €

172.975,52 €

2a Factura

67.802,74 €

46.412,60 €

18.000,00 €

Pendiente:

64.412,60 €

3.390,14 €

18.000,00 €

156.000,00 €

151.585,39 €

3a Factura

33.079,40 €

21.425,00 €

10.000,00 €

Pendiente

31.425,00 €

1.654,40 €

10.000,00 €

146.000,00 €

139.930,98 €

4a Factura

37.242,57 €

25.380,87 €

10.000,00 €

Pendiente:

35.380,87 €

1.861,70 €

10.000,00 €

136.000,00 €

128.069,28 €

5a Factura

66.599,03 €

- €

- €

- €

Pendiente:

- €

66.599,03 €

- €

136.000,00 €

61.470,25 €

226.237,77 €

151.708,02 €

74.529,75 €

44.000,00 €

136.000,00 €

CUARTO.- Una vez determinado el importe inicial de liquidación de los negocios litigiosos procede analizar si, tal y como pretende la entidad actora se ha producido una resolución bilateral del contrato de ejecución o si, por el contrario, como mantiene la demandada-reconviniente y así estimó la sentencia, se ha producido un desistimiento unilateral por la parte actora promotora que obligue a indemnizar al contratista (reconviniente-demanda) de conformidad con lo establecido en el art. 1.594 del Código Civil que dispone que el dueno puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

Esta Sala coincide al respecto con lo razonado en la sentencia de primera instancia en el fundamento de derecho sexto y ello incluso, aceptando la remisión que se pretende en el recurso, poniendo en relación el contenido del acta notarial [documento no 5 de la demanda; folios 73 y sig.) en la cual la actora reconvenida expuso que 'le confirmo por esta vía que doy por resuelto el contrato de obra suscrito' (obsérvese que quien da por resuelto el contrato es exclusivamente la duela de la obra, y no la contratista la cual requirió a aquélla para que confirmara al Notario su 'firme voluntad de desistir del contrato'] con la testifical de la dirección técnica de la obra, de la cual resulta que la inicial suspensión (que acabó en el desistimiento 'confirmado' por la promotora) fue debido a la crisis económica y falta de liquidez de la actora reconvenida que impedía hacer frente al pago de las facturas, como así reconoce claramente incluso en el recurso, sin que exista la más mínima prueba de que existiera una resolución pactada (que, de haber existido, hubiera dejado rastro escrito e incluso hubiera evitado el presente procedimiento). El hecho de que la reconvenida no haya obtenido beneficio de la obra ejecutada, según alega, ni haya decidido reanudar la obra, no determina que existiera una resolución bilateral y, por el contrario, justifica un desistimiento para evitar el incremento de deuda a la que, como reconoce, no podría hacer frente.

La entidad demandada pretendió en su reconvención y en aplicación del citado art. 1.594 del Código Civil una indemnización por pérdida de utilidad que, como anticipamos en el fundamento segundo anterior, cifraba en 120.000,00 € en cuanto dicho importe constituye el 15% del presupuesto de la obra que debía ejecutarse y que se corresponde con los gastos generales (en adelante G.G.) y beneficio industrial (en adelante B.I.) que habría de esperarse una vez ejecutada por completo dicha obra y que, por el desistimiento del contrato por la promotora, pierde la contratista al no continuar con la ejecución. La sentencia de primera instancia considera que, por dicho concepto, la reconviniente tendría un crédito de 97.243,79 € resultantes de aplicar un 15% a la diferencia (resto: 648.291,98 €) de descontar (restar) al importe presupuestado (800.000,00 €) el importe abonado por la actora (151.708,02 €). Sorprendentemente en el recurso de la entidad reconviniente se pretende un crédito superior al pretendido en su reconvención, cifrándolo ahora en 145.602,65 €, alteración de la pretensión que, precisamente por no haberse hecho valer en la primera instancia, en ningún caso podría ser atendida en este recurso.

Nadie discute que la ejecución por la contratista de obras genera unos G.G. [de la empresa, financieros, cargas fiscales, Impuestos, tasas, etc.] que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato e igualmente unos B.I. que se ven mermados (reducidos o extinguidos) si una obra ya contratada deja de ejecutarse total o parcialmente. Dichos gastos y beneficios están calculados en la sentencia, de conformidad con lo propuesto por la reconviniente, en un 15% del valor de la obra presupuestada (por tanto del valor de la obra completamente ejecutada) [aunque, cierto es, en los contratos administrativos suele incrementarse dicho porcentaje (así los G.G. oscilan entre el 13 y el 17% y el B.I. el 6%) -ver art. 131 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas].

Sin embargo, como denuncia la propia actora en su recurso (en cuyo aspecto ha de ser estimado), ni es válida la pretensión inicial de la reconviniente, ni la forma de cálculo de la sentencia.

Obviamente, el B.I. y los G.G. al no especificarse en el presupuesto de ejecución de la obra (documento no 4 de la demanda; folios 28 y sig.) como conceptos independientes (aislados) están englobados en todas y cada una de las partidas presupuestadas y, por tanto, en el importe total de obra presupuestada. De haberse ejecutado completamente la obra y haber cobrado la reconviniente los 800.000,00 € pactados habría obtenido íntegramente los G.G. y el B.I. esperados de la obra. Como quiera que la obra se ha ejecutado parcialmente, parcialmente ha recibido los mismos en el porcentaje de obra ejecutada y, parcialmente, los ha dejado de percibir en el resto de obra no ejecutada. Sólo los dejados de percibir podrán ser objeto de indemnización conforme al citado art. 1.594 pues, con los ya obtenidos por la parte de obra ejecutada se comprendería la total utilidad de la obra. Como quiera que se ha ejecutado obra por valor de 226.237,76 € (ver Tabla III, segunda columna in fine), incluido en dicho valor los gatos generales y el B.I. de lo ejecutado, restaría para obtener la totalidad de la utilidad de la obra percibir los G.G. y el B.I. de la parte de obra no ejecutada que, ascendiendo a un importe de 573.762,24 €, resultaría por aquellos conceptos en un importe de 86.064,34 €. Sin embargo es de advertir que la propia actora reconvenida acepta en su recurso (para el caso de que no se entienda existiera una resolución bilateral) que dicho crédito asciende a 87.599,77 € - ver apartado b de la alegación cuarta del recurso - [lo que resulta de restar al total presupuestado (800.000,00 €) el importe de las facturas giradas (216.001,58 €) - en las que ya hemos visto no se incluía la retención del 5% -y aplicar a su resto (583.998,42 €) el correspondiente 15%]. Senalando la actora-reconvenida apelante el citado importe el mismo ha de ser el aceptado por la Sala.

QUINTO.- Como dijimos la contratista reconviniente reclamó, además, un importe de 6.823,23 € por gastos bancarios y 34.595,42 € por coste de alquiler de maquinaria y material de obra depositado. La sentencia apelada rechazó tales gastos; los bancarios al no acreditarse que el préstamo del que derivan se hubiera concertado para hacer frente a los gastos del impago de los pagarés y, los de alquiler, al ser 'perfectamente posible que las facturas aportadas se refieran a maquinaria empleada en otros obras que estuviera ejecutando'.

En lo que respecta a los gastos bancarios (cuyo importe concreto reclamado ni siquiera explica la reconviniente apelante de dónde lo extrae) esta Sala, al igual que hiciera el Tribunal de primera instancia, rechaza la pretensión en cuanto ni de la documental no 9 de la reconvención (folios 217 y sig.) ni de la contestación remitida por la Caja del Mediterráneo (folio 327) se acredita que el préstamo que genera los supuestos gastos tuviera por objeto afrontar el impago de los pagarés librados por la actora [compruébese, además, que el concepto de 'efecto impagado' a que se refiere dicha comunicación es por importe de 58.246,38 € que nada tiene que ver con los efectos impagados cuyos importes eran de 46.412,60 €; de 10.712,50 € y otros 10.712,50 €].

Mejor suerte ha de correr la reclamación por gastos de alquiler de maquinaria y material de obra (puntales) no retirados al no compartir la Sala el razonamiento de la sentencia apelada por cuanto basta acudir a las propias facturas que sirven de justificación (documento no 10 de la reconvención; folios 221 y sig.) para comprobar que el destino era la 'Obra: Av. Manuel Velazquez Cabrera' según recoge el cajetín destinado al cliente (Esmati Fuerte S.L.) coincidiendo por tanto con la ubicación de la obra litigiosa (así resulta del primer exponiendo del contrato - doc. 3 de la demanda; folio 20) y sin que la parte reconvenida efectuara alegación alguna al respecto. Procede, por ello entender un crédito a favor de la demandada reconviniente, por concepto de gastos indemnizables conforme al citado art. 1.594 CC , en importe de 34.595,42 €.

SEXTO.- Por lo razonado en los dos anteriores razonamientos ha de concluirse que la reconviniente ostenta frente a la reconvenida un crédito en importe de 122.195,19 € - comprensivo del importe de G.G. y B.I: 87.599,77 € más los gastos de maquinaria en importe de 34.595,42 € -.

SÉPTIMO.- Insiste la reconviniente en su pretensión relativa a la condena de la reconvenida al pago del interés moratorio pactado contractualmente en la estipulación 16a según la cual 'si la propiedad dejara de abonar, en el plazo convenido, el importe de cualquier certificación, incurrirá en mora sin más requisitos, devengando lo adeudado el interés del 10% anual desde la fecha de la Certificación (...)'.

La sentencia apelada razona para denegar dicha pretensión que 'se estima que, a la vista de que deben compensarse las cantidades debidas por ambas partes, no procedería el devengo de intereses'. La recurrente alega que 'los motivos de compensación expresados en la Sentencia apelada no encuentran refrendo legal'.

El motivo debe rechazarse. Ya hemos visto que a fecha de expedición de la última factura la entidad reconvenida era acreedora frente a la reconviniente de un crédito de 136.000,00 € derivados del contrato de compraventa. Dicho crédito, como hemos razonado, debe ser compensado con el crédito que a su vez deriva del contrato de ejecución de obra en favor de la contratista reconviniente. Por tanto en atención a lo previsto en el art. 1.201 del Código Civil al existir a favor de la contratista varias deudas compensables derivadas del contrato de ejecución de obra (y entre ellas la derivada de la última certificación) y deberse observar por tanto en la compensación lo dispuesto respecto a la imputación de pagos habría de considerar que las primeras deudas a compensar (imputando a ellas el pago de compensación) serían las más onerosas y, por ello, las que producen intereses, entre ellas, las derivadas del impago de las facturas, por tanto también la última librada que, por ello, desde su fecha ya no podría generar intereses.

OCTAVO.- Por todo lo anterior, liquidados los negocios de ejecución de obra y compraventa que existían entre las partes (sin considerar compensados en el presente proceso, por no resultar aquí exigibles, los importes que están siendo objeto de reclamación en procesos cambiarios que siguen su curso y que no quedan afectados en modo alguno por la presente resolución) resulta un saldo favorable a la reconvenida: la entidad mercantil ESMATI FUERTE, S.L. de sesenta mil setecientos veinticuatro euros con noventa y cuatro céntimos (60.724,94 €) [resultante de minorar, compensándolo, el importe de crédito que ostenta la reconviniente: 122.195,19 € - comprensivo del importe de G.G. y B.I: 87.599,77 € más los gastos de maquinaria en importe de 34.595,42 € - y el que, tras la inicial compensación de negocios, ostenta la actora reconvenida: 61.470,25 €].

NOVENO.- En lo que respecta a las costas procesales de la primera instancia obvio es que no resulta procedente la condena a ninguna de las partes procesales en cuanto han sido estimadas parcialmente tanto la demanda principal (obsérvese que se entiende justificado a su favor un crédito derivado de la compraventa en importe de 136.000,00 € que resulta compensado en este procedimiento; tal y como así se instaba en la demanda) como la reconvención (aunque concediendo menos de lo pedido) por lo que es evidente que ninguna infracción ha cometido el tribunal a quo en la aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente ambos recursos de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución de los depósitos constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de la entidad mercantil EUROPENA INVERSIONES, S.L. y la entidad mercantil ESMATI FUERTE, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 5 de Puerto del Rosario de fecha 24 de marzo de 2011 en los autos de Juicio Ordinario no 504/2010, revocando parcialmente dicha resolución y, en su lugar:

Primero.- Fijamos en sesenta mil setecientos veinticuatro euros con noventa y cuatro céntimos (60.724,94 €) el importe de condena que la entidad mercantil ESMATI FUERTE, S.L. ha de abonar a la entidad mercantil ESMATI FUERTE, S.L.

Segundo.- Confirmamos los restantes pronunciamientos relativos a la extinción del contrato, intereses y costas procesales.

Tercero.- No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas de los recursos interpuestos. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución de los depósito constituidos.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.