Sentencia Civil Nº 566/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 257/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 257/12-C SENTENCIA Nº 000566/2012 SECCION OCTAVA ============================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ Magistradas Dª CARMEN BRINES TARRASÓ Dª OLGA CASAS HERRAIZ ============================ En la ciudad de VALENCIA, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de VALENCIA, con el nº 001786/2010, por Dª. Adelina y D. Carmelo representados en esta alzada por la Procuradora Dª. PAULA C. CALABUIG VILLALBA y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL ANGEL PALAU ARNAU contra SDAD. DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNITAT VALENCIANA representada en esta alzada por la Procuradora Dª. ISABEL CAUDET VALERO y dirigida por la Letrada Dª. CARMEN GIRONA MIRALLES y contra PROMOCIONES NOU TEMPLE, S.L. representada por la Procuradora Dª. Mª LUISA SEMPERE MARTÍNEZ y dirigida por el Letrado D. SERGIO RIERA RAMOS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Carmelo y Dª. Adelina .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 22 de VALENCIA, en fecha 17-1-12 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Paula Carmen Calabuig Villalba en nombre de D. Carmelo y Dª Adelina contra Promociones Nou Temple SL y Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunitat Valenciana, con imposición de las costas a la parte actora.' SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Carmelo y Dª. Adelina , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 26 de Noviembre de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Carmelo y Doña Adelina formulan recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda de juicio ordinario que el 29 de Octubre de 2.010 y con fundamento esencial en el artículo 1.124 del Código Civil , habían formulado contra las entidades Promociones Nou Temple S.L. y la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunitat Valenciana, tendente a la obtención de una sentencia que : 1º) Declarase resuelto el contrato de compraventa concertado entre partes el 17 de Octubre de 2.005, respecto del bien inmueble que se describe en el cuerpo de este escrito por causa de incumplimiento imputable a dicha demandada. 2º) Se condenase solidariamente a ambas demandadas al pago de 13.173 euros, correspondientes a las cantidades por ellos entregadas a cuenta y garantizadas por aquélla, más la cantidad de 2.785'26 euros, en concepto de interés legal desde cada uno de los pagos hasta su efectiva devolución de acuerdo con el detalle y exposición sobre el porcentaje de intereses efectuado en el hecho último de la demanda y 3º) Se condenase además solidariamente a la codemandada Promociones Nou Temple S.L. al pago de 1.103'04 euros como diferencia entre lo entregado por ellos y lo garantizado por la mercantil garante, así como al pago de los intereses devengados por dicho importe, esto es, 242'20 euros, según se ha detallado en el hecho último de la demanda y ello con condena en costas. La relación que ligaba a las partes era el contrato privado de compraventa de fecha 17 de Octubre de 2.005, por el que los actores adquirían de Promociones Nou Temple S.L., la vivienda identificada como NUM000 , en planta NUM000 , la plaza de aparcamiento número NUM001 y el cuarto trastero número NUM002 , del edificio a construir en el término de Vinaroz ( Castellón), partida Camino DIRECCION000 o DIRECCION001 , CALLE000 , AVENIDA000 y CALLE001 por un montante total de 138.783 euros, de los que había abonado la suma de 14.276'04 euros. El incumplimiento denunciado por la parte demandante y en el que fundaban su pretensión resolutoria, era que conforme a la estipulación séptima del meritado contrato, la promotora se obligaba a la entrega de las llaves de la vivienda en el plazo máximo de treinta meses desde el inicio de las obras, que a la firma del documento privado ya se habían iniciado y que, sin embargo, a fecha de la demanda, esa entrega no había tenido lugar, frustrando definitivamente sus expectativas contractuales. Las razones por las que el juez ' a quo' rechazó la demanda fueron las siguientes : A) Por entender que, dado que la promotora instó concurso voluntario de acreedores, el plazo de entrega quedaba afectado por dicha declaración, siendo que los actores pudieron instar la resolución del contrato, lo que no hicieron ni tampoco votaron en contra de la propuesta del convenio y del Plan de Viabilidad, ni, a su vez, recurrieron la sentencia que lo aprobó, quedando sometidos al mismo, sin que exista infracción del artículo 62 de la Ley Concursal . B) Los demandantes eran acreedores de una obligación de hacer, como era la entrega de la vivienda y quedaron vinculados por el convenio y Plan de Viabilidad aprobados en los que estaba incluída la promoción a que pertenece la vivienda litigiosa, siendo correctamente aplicados los artículos 133 y 134 de la Ley Concursal y C) Que la obligación del avalista había quedado novada y afectada por dicha aprobación del convenio y Plan de Viabilidad, al ser una obligación accesoria en correcta aplicación del artículo 135 del texto legal citado .

SEGUNDO.- Los Sres. Carmelo y Adelina formulan recurso de apelación que fundan en cuatro motivos: 1) Examen de los antecedentes de hecho de la sentencia, propuestas para su modificación y, en su caso, adición a los mismos de otros hechos que consideran también probados. 2) Error en la apreciación y valoración de la prueba. 3) Error e infracción en la aplicación del derecho y 4) La improcedente condena en costas. Como punto de partida se ha de señalar que como declara la SS. del T.S. de 30-1-07 , por todas, el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho ' pendente apellatione, nihil innovetur'. Es en la demanda y contestación donde han de quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras), de modo que cualquier introducción en el litigio de hechos o argumentos distintos a los allí narrados, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2 - 03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) su inidoneidad para ser tratadas en la alzada. Esta precisión resulta obligado efectuarla en cuanto que el ámbito de discrepancia planteado por los hoy recurrentes desborda notablemente su postura originaria, de modo que una demanda que figura a los f. 2 al 7 de autos, ha dado paso a una apelación obrante a los f. 544 al 612 de las actuaciones, y que, por tanto, se extiende a lo largo de sesenta y nueve folios, confrontación numérica ésta que resulta suficiente para poner de manifiesto que el caudal argumentativo desplegado en la alzada no guarda correspondencia con los elementos fácticos en que sustentaba su pretensión inicial, sin que pueda cabalmente afirmarse que se haya visto superada por el alcance del concurso de Promociones Nou Temple S.L., en cuanto que en el ordinal fáctico segundo de la demanda hizo referencia no sólo a esta circunstancia, sino también a la aprobación del convenio. Consecuentemente con ello, el contenido del recurso de apelación ha convertido el conflicto en esta alzada en algo completamente distinto, donde se suscitan numerosas cuestiones de índole concursal que no sólo no reseñó en el primer escrito de este procedimiento, sino que ni siquiera aludió a ellas en la exposición oral de sus conclusiones ( 3' 32'' al 12' 51''). Dicho lo anterior y en lo que atañe al primer motivo del recurso, reseñar que es reiterada la jurisprudencia que declara que el recurso se ha de dirigir contra el fallo y no contra los fundamentos, y por consiguiente, tampoco contra los antecedentes de hecho ( SS. del T.S. de 14-2-91 , 23-3-91 , 18-2-92 , 4-6-92 , 20-6-92 , 19-11-92 , 10-2-93 , 1-12-93 , 20-2-95 , 7-10-96 , 7-3-00 y 20- 6-00, entre otras). Pero es que además, como indica la SS. del T.S. de 27-9-07, es reiterada la doctrina de esta Sala ( SS. 18-7-90 , 5-2-91 , 10-10-91 , 30-5-92 , 17- 7-92, 1-2-93 y 24-12-03 ), de que la exigencia de los ' hechos probados' no se aplica a las sentencias civiles, ya que en ellas no hay obligación de separar en apartados específicos los hechos que se estiman probados y los razonamientos sobre los mismos en función de las normas legales aplicables, al poder ir ligados perfectamente aquellos hechos a las razones de la decisión judicial, de ahí que proceda rechazar del primer motivo del recurso por el que se pretende modificar y adicionar los hechos probados.

TERCERO.- Los motivos segundo y tercero que denuncian el error sufrido, tanto en la apreciación y valoración de la prueba, como en la aplicación del derecho, entroncan propiamente con la problemática de fondo que no es otra que determinar la afectación que el concurso voluntario de acreedores de Promociones Nou Temple SL. que con el número 255/08 se siguió ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta Ciudad pueda tener en relación a la acción resolutoria que los Sres. Carmelo y Adelina instan respecto del contrato suscrito el 17 de Octubre de 2.005. En este sentido se ha de indicar como aspectos a valorar los siguientes: 1º) La demanda, como se ha dicho, se formuló el 29 de Octubre de 2.010 ( f. 2) y se encamina a la obtención de un pronunciamiento principal que declarase resuelto el contrato de compraventa suscrito el 17 de Octubre de 2.005 con Promociones Nou Temple S.L. ( documento número uno de la demanda a los f. 14 al 23), por incumplimiento del plazo de entrega pactado, que finalizaba a los treinta meses contados desde el inicio de las obras, por lo que estando comenzadas en esa fecha (como así se indicaba en el introíto de la estipulación séptima), al tiempo de la demanda, dicha entrega no había tenido lugar. 2º) El término de treinta meses finía el 17 de Abril de 2.008, pero conforme a lo dispuesto en la claúsula décima, la parte compradora podría instar la resolución del contrato, en el caso de que el objeto de la compraventa no se pusiese a su disposición con simultáneo ofrecimiento a otorgar la escritura pública de compraventa dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo previsto, a tal efecto, en la estipulación séptima, por tanto, a partir del 17 de Agosto de 2.008. 3º) La mercantil Promociones Nou Temple S.L. fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto dictado el 13 de Junio de 2.008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia , en procedimiento seguido con el número 255/08 (documento número uno de la contestación de Promociones Nou Temple S. L. a los f. 96 al 99). 4º) En el informe general que el 23 de Diciembre de 2.008 presentó la Administración concursal conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Concursal ( documento número dos de la contestación de Promociones Nou Temple S. L. a los f. 100 al 268) y en su página 123 ( f. 222) se establece la consideración de entender que los compradores de viviendas son acreedores a una prestación de hacer y deudores de las cantidades pendientes de cobro en virtud de los contratos en vigor, motivo por el que no son considerados como créditos concursales monetarios, figurando en el anexo V relativo a ' anticipos a clientes' y con el numero 291 Don Carmelo ( f. 260). 5º) En relación a dicho informe se formularon los incidentes concursales que se consideraron pertinentes por los afectados, cuyo resultado se reflejó en los textos definitivos del artículo 96.4 de la Ley Concursal , de fecha 28 de Diciembre de 2.009 (documento número tres de la contestación de Promociones Nou Temple S. L. a los f. 269 al 345), sin que en el listado relativo a compradores de viviendas (f. 275 al 278) figuren los hoy apelantes, aceptando a resultas de ello, su condición de acreedores de una vivienda y deudores del resto de su precio. 6º) El 21 de Mayo de 2.010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia , en los autos número 255/08, aprobando el convenio aceptado en Junta celebrada el 9 de marzo de 2010 con todos sus efectos legales inherentes (documento número cuatro de la contestación de Promociones Nou Temple S. L. a los f. 346 al 348). 7º) La propuesta de convenio (documento número cinco de la contestación de Promociones Nou Temple S. L. a los f. 349 al 356), acompañaba conforme a la previsión del artículo 100.5 de la Ley Concursal un plan de viabilidad ( documento número seis de la contestación de Promociones Nou Temple S. L. a los f. 367 al 406) y que en lo concerniente a la promoción El Pilar de Vinaroz que es la de los hoy recurrentes, contemplaba en el primer año de vigencia la entrega de 45 viviendas, en el cuarto 6, en el quinto 7, en el sexto 8 y en el séptimo 9 ( f. 379), plazo que obviamente no ha finalizado. 8º) No consta que los demandantes votasen en contra del citado convenio, ni tampoco que recurriesen la sentencia. 9º) De la Promoción El Pilar de Vinaroz, el bloque primero se encuentra finalizado por completo, habiéndose otorgado el 28 de Abril de 2.010 escritura de acta de fin de obra (documento número siete de la contestación de Promociones Nou Temple S. L. a los f. 407 al 431).10º) Según certificado de avance de obras datado el 1 de Agosto de 2.010, el grado de edificación es del 99'90% ( documento número nueve de la contestación de Promociones Nou Temple S.L. al f. 433) y 11º) La codemandada Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana el 22 de Julio de 2.009 ( documento número veintidos de la demanda al f. 48) contestó a los actores al requerimiento, al parecer efectuado por ellos el mes anterior, de que hiciese efectivo el pago de los avales, no constando que mediase requerimiento resolutorio previo a la codemandada Promociones Nou Temple S.L., al menos no se indica en el escrito de demanda. A la vista de los datos antes reseñados, la conclusión que se obtiene forzosamente ha de ser coincidente con la que establece el juez' a quo', en cuanto que su decisión se acomoda al criterio de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en relación al ejercicio por parte de los compradores de viviendas de la acción resolutoria de los contratos suscritos con la mercantil Promociones Nou Temple S.L., al margen del concurso. Así la SS. número 331 dictada por la Sección 7ª el 13 de Junio de 2.012 , sigue la número 700 de esa misma Sección de fecha 20 de Diciembre de 2.011 , en la que se decía: ' A esos hechos son aplicables los siguientes artículos de la Ley Concursal: a) En el artículo 8-1 se establece que: 'las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio de concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, son de la jurisdicción del juez del concurso'. b) El artículo 75 expresa la estructura del informe y se destaca en el punto 1.3, 'memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal'. c) El artículo 96 establece que la impugnación del inventario y de la lista de acreedores se sustanciarán por los trámites del incidente concursal, añadiendo el artículo 97 que quienes no impugnen en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones. d) En los artículos 127 y 128 se regulan los efectos de la aprobación judicial del convenio. e) El artículo 133 indica que el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación y en el 134 se establece la extensión subjetiva del contenido del convenio respecto al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración del concurso, aunque, por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos y f) El artículo 140 regula el incumplimiento del convenio, correspondiendo al juez del concurso la declaración de incumplimiento a través del incidente concursal. La conclusión a la que se llega tras examinar las disposiciones citadas es que el demandante está vinculado al convenio y que sólo cuando se incumpla el plan de viabilidad podrá instar ante el juez del concurso el incumplimiento.'. A su vez, en el fundamento de Derecho Segundo se continuaba: A.- Infracción por indebida aplicación del artículo 62 de la Ley Concursal . Este motivo ha de desestimarse pues atendiendo a la fecha de declaración de concurso, auto de 13 de Junio de 2008 , el plazo de entrega quedaba afectado por dicha declaración al ser posterior en el tiempo, por lo que la parte demandante pudo instar la resolución del contrato ante el Juez del concurso mediante un incidente concursal, mostrándose pasivo en todo momento, tanto frente al informe de la administración concursal, como a la aprobación judicial del convenio, de ahí que concluyamos que se encuentra incluido en la relación de clientes afectados por el plan de viabilidad. B.- Error en la apreciación de la prueba e infracción por la indebida aplicación de los artículos 133 y 134 de la Ley Concursal .- Se alega que, de acuerdo con el informe general de la administración concursal y de los textos definitivos, el demandante no era acreedor concursal al no aparecer en los listados definitivos, sino que figuraba en los listados de anticipos de clientes y en el inventario de activo corriente, pero no en la lista de acreedores, por lo que considera que no tenían derecho a voto ni le vincula el convenio aprobado en sede de concurso. El motivo de apelación ha de desestimarse, no sólo porque es inadmisible introducir en vía de apelación cuestiones que debió exponer en su demanda, sino también porque, de acuerdo con la normativa señalada anteriormente, en el informe general de la administración concursal se contemplaba la calificación de los contratos con obligaciones recíprocas de la concursada y de los acreedores a una obligación de hacer, por lo que sí resultaban afectados y pudo instar el oportuno incidente frente a esa calificación y solicitar la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega, cosa que no realizó, de ahí que se encuentre afectado por todas las resoluciones dictadas en el concurso. En consecuencia, no es admisible que inste la resolución del contrato por no entrega de la vivienda, cuando el mismo ha sido modificado por el convenio aprobado judicialmente en el concurso'. Resulta, pues clara de la lectura de lo precedente cual es la postura de esta Sección y de este Tribunal ante el caso que nos ocupa, que no puede ser otra sino la de considerar que necesariamente el proceso concursal y las decisiones allí adoptadas vinculan a la demandante que debe estar y pasar por ellas, sin perjuicio de que en su día si no se cumpliese el Plan de Viabilidad y entrega de las viviendas de la promoción Fase III, pueda la demandante instar lo que a su derecho convenga, pero por el momento y a la fecha en que nos encontramos debe respetar.

CUARTO.- A su vez esta Sala en su sentencia número 359 de 2 de Julio de 2.012 , dijo que: 'Debe comenzarse por señalar que la lectura de la demanda y el escrito de interposición del recurso de apelación evidencian que los términos en que se plantea la impugnación difieren totalmente de aquellos por los que discurre el escrito rector del procedimiento, pues mientras que en el escrito de demanda (folio 7 y 8 de las actuaciones) se realiza una escueta alusión a la situación de concurso en que se halla inmersa la demandada, el de interposición del recurso que ahora se resuelve, como se ha reflejado al inicio de este fundamento se pone el acento especialmente en la normativa contenida en la Ley Concursal, y las consecuencias que de sus disposiciones extrae en su favor el recurrente, introduciendo además toda clase de argumentos novedosos que producen una severa alteración de la causa pretendí que, modifica a su vez la intrínseca naturaleza o entidad material de las acciones ejercitadas por la demandante, infringiéndose así el principio que, en aras de la contradicción y del derecho de defensa, determina que sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, pues de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las primeras oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. Esta circunstancia determina de por si el fracaso automático del recurso de apelación formulado por aplicación del principio 'pendente appellatione nihil innovetur' ( SS. del T.S., entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ), sin embargo, a mayor abundamiento, puede afirmarse que de no concurrir tan relevante obstáculo a la prosperabilidad del mismo, la solución desestimatoria habría de ser idéntica con fundamento en las consideraciones que seguidamente se exponen: Debe recordarse primeramente en lo que ahora interesa, que la nueva Ley Concursal se rige por unos principios fundamentales que a continuación se enumeran: A) La referida norma tiene carácter imperativo y se aplica con preferencia a cualquier otra norma salvo en los casos en que la propia Ley así lo establezca. B)Todos los acreedores, sin distinción por la naturaleza de su crédito, quedan incluidos en la masa pasiva (artículo 84). C) El juicio concursal ya no es un mero proceso de ejecución universal que atrae hacia sí todas las ejecuciones, sino que asume también el carácter de juicio declarativo universal para todas las acciones que puedan afectar al patrimonio del concursado incluidas aquellas de naturaleza civil con trascendencia patrimonial. D) Se impone el principio de continuidad de la actividad empresarial del concursado, si bien aprobada por los acreedores en convenio. E) Rige el principio de igualdad de los acreedores o 'par condictio creditorum' para preservar los demás principios concursales y en especial el de continuidad anteriormente aludido. F) La norma aboga por el mantenimiento de la vigencia de los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte (artículo 61). G) En el caso de obligaciones reciprocas en las que una parte haya cumplido sus obligaciones y la otra tenga pendiente el cumplimiento total o parcial de las suyas, el crédito se incluirá en la masa del concurso y H) Por ultimo, la resolución por incumplimiento de un contrato en el que el concursado sea parte debe tramitarse ante el Juez del concurso y por los tramites del incidente concursal (artículos 62 y 86). Así mismo se decía ' Conforme a lo hasta ahora expuesto, resulta indudable la improsperabilidad de la acción ejercitada en tanto ha quedado demostrado que pese a tener los recurrentes conocimiento de la situación concursal en que se hallaba inmersa la promotora, cualquier iniciativa para la resolución del contrato o la reclamación frente a la avalista es posterior en el tiempo a la sentencia por la que se aprueba el convenio, discrepando la Sala de los razonamientos vertidos por la apelante y la interpretación que realiza del articulado de la Ley Concursal, contrarias a los principios fundamentales anteriormente expuestos, por cuanto es desde la formalización del contrato de compraventa del que dimanan obligaciones reciprocas, que se convierten los compradores en acreedores de una prestación de hacer, como correctamente señala la administración concursal, y no desde la fecha prevista de entrega, y como tales se hallan inmersos y son conocedores todo momento de la incoación y evolución del procedimiento en que se halla sumida la vendedora Promociones Nou Temple S.L. no pudiéndose afirmar legítimamente que su crédito nace el día 30 de julio de 2008, sino en el momento mismo de la formalización del contrato de compraventa, pues es desde este instante, que ambas partes quedan comprometidas a la realización de sus respectivas prestaciones como lo demuestra el inicio de la obra y la entrega de cantidades a cuenta. Por tanto, de ello no cabe sino inferir que debió ser en el seno de tal procedimiento donde los apelantes deberían haber esgrimido los medios legales puestos a su alcance por la Ley Concursal para resolver en su caso el contrato de compraventa, y no a posteriori, una vez dictada ya la Sentencia aprobatoria del convenio que los recurrentes han asumido en tanto no han mostrado su oposición al mismo promoviendo incidente concursal alguno, con lo que como señala el artículo 136 de la Ley Concursal , ello ha producido un efecto novatorio quedando aplazado en su exigibilidad el crédito por el tiempo de espera establecido y en general afectado por el contenido del convenio, sin que pueda predicarse incumplimiento alguno por parte de la concursada ni apreciar vulneración alguna de los derechos constitucionales de los compradores, en tanto la situación presente ha sido por ellos consentida. En la misma línea se manifiesta la SS. de la Sección 11ª número 332 de 28 de Mayo de 2.012 , que en su fundamento jurídico cuarto expresó que 'Y si bien es cierto que, conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Concursal , en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso, añadiendo que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, tanto a cargo del concursado como de la otra parte, y que las prestaciones a las que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. Y que el artículo 62 proclama que la declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los referidos contratos por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes, habiendo de ejercitarse la resolución ante el Juez del concurso y por el cauce del incidente concursal, previendo los efectos de tal resolución. No lo es menos, que el hoy demandante ante el incumplimiento de la demandada no impugnó, como se ha expuesto más arriba, su calificación como acreedor, ni tampoco ejercitó su acción resolutoria, por lo que se aquietó a su inclusión en la lista de acreedores, obviando también votar desfavorablemente el convenio y su plan de viabilidad, por lo que ha de pasar por los efectos de la sentencia dictada (que no recurrió), aprobatoria del concurso y de su plan de viabilidad, por lo que clasificado su crédito conforme a lo dispuesto en los artículos 89 y siguientes de la Ley, y aquietado a tal calificación, queda afectado por lo dispuesto en los artículos 133 y 134 de la propia Ley en orden al comienzo y alcance de la eficacia del convenio y a su extensión subjetiva, quedando, pues, afectado por el aplazamiento del plazo que consigna su plan de viabilidad', de ahí que, por todo lo expuesto, en línea de coherencia con dicha pauta jurisprudencial y de razones de seguridad jurídica, el recurso haya de decaer en este punto.

QUINTO.- En lo que se refiere a la acción frente a los avalistas, la SS. número 700 dictada por la Sección 7ª el 20 de Diciembre de 2.011 en su fundamento jurídico segundo, apartado C) que analiza la denuncia de infracción por no aplicación del artículo 135 de la Ley Concursal respecto al demandado avalista, dice ' Se alega que el artículo 135.2 establece que la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido. Consta que el Juzgado de lo Mercantil número 1 por auto de 3 de Julio de 2.009 ordenó a los avalistas de entregas a cuenta del precio, no atender el pago de ningún aval de la promoción hasta que se decretase la resolución judicial. No consta que el demandante haya promovido la resolución del contrato de compraventa por medio de un incidente concursal frente al informe general de la administración concursal y frente al plan de viabilidad incorporado al convenio judicialmente aprobado, por lo que, de conformidad al citado artículo, este Tribunal entiende que dicha obligación ha sido novada por los términos del convenio y como obligación de naturaleza accesoria a la principal, está sujeta al plan de viabilidad que ha modificado el plazo de entrega', criterio argumentativo idéntico al seguido por la Sección 11ª en la sentencia citada número 332 de 28 de Mayo de 2.012 . Por su parte esta Sala y en relación a este mismo tema, en la sentencia número 359 de 2 de Julio de 2.012 , declaró que ' partiendo de tales premisas, también es posible concluir que la acción dirigida contra la avalista con fundamento en las disposiciones previstas en la Ley 57/68 de 27 de julio sobre anticipos en la construcción y venta de viviendas, tampoco puede ser acogida favorablemente, pues sin negar el carácter tuitivo de la citada norma en el que incide el recurrente en esta segunda instancia, y no desconoce la Sala, lo cierto es que el éxito de la acción prevista en el artículo 3 de la norma de referencia y sus concordantes exige conforme a reiterada doctrina la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Que las obras no hayan llegado a buen fin en el plazo convenido, debiéndose puntualizar que ha de entenderse por ' llegar a buen fin ' como equivalente a incumplimiento del contrato. 2.- Que los compradores comuniquen esta circunstancia al vendedor acogiéndose a la posibilidad de devolución indicada en la Ley. 3.- Que quien entregó las cantidades a cuenta no haya concedido prórroga al promotor para terminar las obras, añadiendo que de cuanto se ha expuesto se deduce que no se cumple el tercero de los requisitos anteriormente expuestos, por cuanto como reiteradamente se ha dicho, los compradores han asumido las consecuencias del convenio y han concedido prórroga a la vendedora para la terminación y entrega de las viviendas, no pudiendo invocar por tanto la normativa de la Ley 57/68 en aras a obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que la acción dirigida contra la avalista, tampoco podrá prosperar, al no cumplirse los presupuestos que exige la misma para el abono o devolución de las cantidades entregadas a cuenta, de ahí que el recurso haya de rechazarse en este extremo.

SEXTO.- El cuarto y último motivo denuncia la improcedente condena en costas a los actores, mas dada la desestimación de la demanda, el pronunciamiento recaído se ajustó a derecho. El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, consagrando así el principio del vencimiento objetivo, basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto a la otra, esto es, en el principio 'victus victoris' ( SS. del T.S. de 21-3-00 y 20-9-01 , a título de ejemplo), circunstancia ésta que se dió en relación a las entidades demandadas, ya que la demanda que contra ellas se interpuso fue íntegramente desestimada, con lo que resulta procedente la imposición de sus costas a la parte actora, al ser corolario lógico de que el proceso no conlleve un perjuicio patrimonial precisamente para la parte que ha vencido en juicio. El rigor del criterio objetivo puede atenuarse cuando el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y a ello pretende acogerse la parte apelante aludiendo a su existencia. Mas lo cierto es que ninguna de las sentencias citadas, esto es, las de la Sección 7ª número 700 de 20 de Diciembre de 2.011 y número 331 de 13 de Junio de 2.012 , la de la Sección 11ª número 332 de 28 de Mayo de 2.012 y la de esta Sala número 359 de 2 de Julio de 2.012 , efectúa un pronunciamiento distinto de aquél que con carácter general contempla el citado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de ahí que, en atención a todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Paula Carmen Calabuig Villalba en nombre de Don Carmelo y Doña Adelina contra la sentencia dictada el 17 de Enero de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1.786/10, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituído el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.