Sentencia Civil Nº 566/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 427/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/028697

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 427/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1274/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ZABAL ZABALIK S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR GAGO CARRILLO

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO JAVIER GARCIA GRANADOS

Recurrido/a / Errekurritua: TRAKOBI S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO AMILIBIA BARBARA

S E N T E N C I A Nº 566/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1274/2010, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao ) a instancia de ZABAL ZABALIK S.L.apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA PILAR GAGO CARRILLO y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO JAVIER GARCIA GRANADOS contra TRAKOBI S.L.apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. ICIAR OTALORA ARIÑO y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO AMILIBIA BARBARA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de diciembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 29 de diciembre de 2011 es del tenor literal que sigue: FALLO:

Que debo desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Pilar Gago Carrillo, en nombre y representación de 'ZABAL ZABALIK S.L.' contra 'TRAKOBI S.L', acordando:

PRIMERO.- Absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra

SEGUNDO.- Condenar a la demandante al pago de las costas causadas en la presente instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4724 0000 00 1274/10, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de ZABAL ZABALIS SL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 427/12 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 21 de noviembre de 2012, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de diciembre de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la lma. sra. Magistrada DOÑA Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante, deamandante en la instancia, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia al considerar que yerra la juzgadora cuando efectúa la valoración de las pruebas aportadas por las partes al procedimiento e inaplica indebidamente el art 217LEC ; a su entender, la juzgadora a quo inclina la balanza al lado de la demandada quien siembra la duda sin justificación sobre la realización de los trabajos, siendo así que admite la sentencia, cómo la demandada invocó, que no se realizaron los trabajos reclamados y a la vez sostiene que se ejecutaron indebidamente; es manifiesta la contradicción de tal razonamiento, estando acreditado que no ha sido posible comprobar las supuestas deficiencias y mucho menos que fueran cotejadas y enmendadas. Efectúa un estudio de las pruebas testificales y el resultado que incide en la acreditación de su versión, siendo imposible estimar la excepción de pago que la demandada interesa en cuanto que no hay prueba suficiente de las deficiencias al no existir ningun previo requerimiento ni comunicación por esta o queja por la demandada mientras se realizaron las obras o estas se recepcionaron; resulta significante que hasta la reclamación judicial nada se invoque en cuanto a realización deficiente por el demandado. Se impugna el informe pericial quien emite dictamen sin comprobar, por inposibilidad de constatar las obras realizadas, no pudiendo tener mas relevancia que la prueba testifical por cuanto que emite conclusiones de referencia no de apreciación directa como los trabajadores que ejercieron su labor en las contratas cuyas facturas se reclaman. Siendo así que ante la situación creada por la propia demandada que imposibilita el examen de la obra las consecuencias deben recaer en su contra; interesando la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda.

La parte apelada interesa en primer término la inadmisión del recurso de apelacion al no constar autorización previa del administrador concursal al estar inmersa la empresa demandante en procedimiento concursal; a su entender, conforme dispone el artículo 54.2 de la vigente Ley concursal 22/2003 de 9 julio la declaración de concurso delimita su capacidad de obrar a la concursada en el orden patrimonial lo que obliga a que, en caso de interposición de reclamaciones y/o recursos, se debe obtener la autorización del administrador concursal en cuanto que las actuaciones judiciales tienen transcedencia patrimonial para la masa del concurso y por ende para todos los acreedores quienes pueden verse seriamente afectados por el ejercicio indebido o injustificado de la acción judicial, no respetandose actos de subsanación al entender que en todo caso es un defecto insubsanable.

En lo que hace al fondo de la cuestión planteada, intersa la confirmación de la sentencia al considerar que es acertada y ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Comenzando con la alegación de inadmisibilidad del recurso que plantea la parte recurrida decir que el TS, en sentencia de 28 de mayo de 2012 , estudiando precisamente el contenido del Art. 54 LC señala que la Ley 22/2.003, de 9 de julio EDL2003/29207, en desarrollo de su artículo 40 , regula los efectos que la declaración del concurso produce en los procesos declarativos en los que el deudor sea parte y distingue entre los iniciados antes de dicha declaración -artículo 51- y los que lo hubieran hecho después de ella - artículo 54 -. Además, en ambos casos, atiende a que las facultades de administración y disposición del concursado hubieran sido suspendidas o meramente intervenidas.

En particular, el artículo 51 establece que el juicio declarativo, si se encontrare en tramitación en el momento de ser declarado el concurso, continuará hasta que la sentencia gane firmeza, con independencia de que sea por no haber interpuesto las partes recurso alguno o por que los que lo fueron hubieran sido desestimados.

Dicho precepto dispone que, en caso de mera intervención, el deudor - que conserva la capacidad para actuar en juicio y puede ejercerla hasta aquel momento procesal - necesitará la autorización de la administración concursal ' para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio'.

Por el contrario, si el juicio declarativo se hubiera iniciado después de declarado el concurso, el artículo 54 establece que, en caso de que las mencionadas facultades del concursado hubieran sido solamente intervenidas, el mismo necesitará ' la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio '.

Fijando la atención en la facultad de recurrrir - que es la que aquí nos interesa -, parece evidente que, si las facultades de administración y disposición del deudor hubieran sido solamente intervenidas, la Ley 22/2.003 - artículo 54, apartado 2 - exige la conformidad de la administración concursal cuando los procesos declarativos se hubieran iniciado después del auto de declaración del concurso, pero no cuando en tal momento estuvieren ya pendientes.

Esa es la interpretación que, de acuerdo con los cánones a que remite el artículo 3 del Código Civil EDL1889/1, resulta de los artículos citados.

En consecuencia, de aplicar un criterio sistemático deriva la procedencia de entender que los recursos a que se refiere el artículo 54 -al efecto de exigir la conformidad de la administración concursal- son los que se interpongan en los procesos iniciados después de la declaración del concurso, ya que se trata de los que el precepto regula, y no los que se interpongan en los que en ese momento estuvieran pendientes, regulados en el artículo 51.

Como conclusión se puede decir que en esta sentencia el Alto Tribunal estima el recurso extraordinario por infracción procesal, al sostener de forma contraria a la norma,la AP que se necesitaba en el caso la autorización del administrador para actuar en proceso judicial cuando el mismo se habia iniciado antes de la declaración del concurso.

A su vez y en relacion a la consideracion de defecto dencunciado como insubsanable como la parte apelada alega, esta Sala acepta igual línea interpretativa que la sentencia de 21 de junio 2011 de la AP de Madrid en la que se considera que la ausencia de autorización del administrador para el ejercicio de acciones judiciales por el concursado es un vicio subsanable y así señala que 'Lo dispuesto en los arts. 40.1 y 7 , y 54.2 de la Ley Concursal EDL 2003/29207, conduce a entender que la ausencia de autorización para el ejercicio de acciones judiciales al deudor declarado en concurso voluntario es defecto subsanable, pues aquél, a diferencia del concursado necesario, no queda suspendido en el ejercicio de las facultades de administración y disposición patrimonial para atribuirlas al administrador concursal, sino que conserva dichas facultades, sin perjuicio de someter su ejercicio a la autorización o conformidad del administrador, con expresa previsión de convalidación o confirmación de los actos que infrinjan tal limitación. Específicamente, el art. 54.2 declara que el deudor conserva la capacidad para actuar en juicio, aunque precisa de la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio. Por su parte, el art. 40 dispone en su apartado 1 que 'en caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad', a lo que añade el apartado 7 que 'los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto'.

En igual sentido se pronuncia la A.P. de Asturias, en A. 9 de Marzo de 2007, a cuyo tenor 'en relación con la alegada falta de legitimación activa, sólo en la medida en que la alegación efectuada pudiera afectar a la legitimación 'ad processum' (capacidad de obrar procesal), debe ser examinada de oficio por el Tribunal, si bien debe ser desestimada, toda vez que con la demanda presentó la parte actora un documento (el número 4) del que se deduce que a la fecha de presentación de la demanda, se encontraba declarada en Concurso de Acreedores, y que dicho Concurso había sido considerado como voluntario en el Auto de Declaración, sin que se haya acreditado que la Concursada hubiese sido suspendida en sus facultades de administración y disposición, por lo que ha de presumirse que sólo tenía intervenidas tales facultades, de donde se deduce que estaba el administrador de la sociedad plenamente capacitado para el ejercicio de la acción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40-1 de la Ley Concursal EDL2003/29207 22/2003, de 9 de julio, pues en tal caso conserva el deudor la capacidad para actuar en juicio (artículo 54-2), y, si bien es cierto que precisa la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio, no lo es menos que no se exige que acredite haberla obtenido, y que, incluso su falta no le privaría de capacidad para interponer la demanda, pues sólo los administradores concursales pueden instar la nulidad de los actos del deudor que infrinjan las limitaciones impuestas a sus facultades de administración y disposición, y cabría, en todo caso, la convalidación o confirmación posterior ( artículo 40- 7 de la Ley Concursal EDL2003/29207 )'. Por todo lo cual, se concluye que la ausencia de autorización del administrador concursal para interponer la presente solicitud de juicio monitorio constituye un vicio sanable (y que en el caso se aporto precisamente autorización posterior)

De los preceptos anteriores se puede concluir que en este supuesto tiene razón la parte apelada cuando invoca la inadmisibilidad del recurso por no acompañarse con el escrito de interposición del recurso de apelación las preceptivas autorizaciones del administrador concursal de la empresa Zabal Zabali SL, pero igualmente cierto es que no se han verificado actos judiciales que tiendan a tal subsanación cuando por demás en la demanda se dice tener autorización del administrador concursal, Sr. Victor Manuel , si bien no se aporta documento que así verifique la autorización y se admitió como válida dicha alegación; por ello y con la finalidad de remover todos los obstáculos que restrinjan los derechos de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) y dar cumplida respuesta al conflicto jurídico planteado es por lo que esta Sala analizará el fondo de la cuestión debatida; por cuanto, como dice el Tribunal constitucional los defectos de representación, pueden y deben subsanarse de acuerdo con la doctrina general de la subsanación en materia procesal, en relación, además, con las disposiciones de la L.O.P.J. (RCL/1985/1578, 2635 y ApNDL 8375) que invitan a la subsanación (art. 240.2 ) o la imponen, de manera general, pues «los juzgados y Tribunales de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución (RCL/1978/2836 y ApNDL 2875) deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» (art. 11.3). Sta del TS de fecha 18 de Marzo de 1993.

TERCERO.- En lo que hace a resolver si el demandado adeuda las cantidades reclamadas de las facturas que la parte apelante acompaña con su demanda, cabe decir que invocada errónea valoración de la prueba pro la juzgadora es preciso recordad que en aplicación de tal doctrina, ya reseñado que el Tribunal «ad quem» debe someter su revisión a las cuestiones en que se esté en disconformidad con la sentencia y que se pongan de manifiesto por el recurrente, la circunstancia de que vuelva a referirse a las aducidas en la instancia, respecto al informe pericial realizado en autos, sin matizar los errores padecidos en la forma anteriormente expresada, lleva a que el análisis de la resolución sea de mera idoneidad de sus pronunciamientos, en orden a que se entiendan ajustados a derecho por la Sala, y en ese caso, proceder a su mera ratificación en virtud de esa idoneidad sin necesidad de mayores matizaciones.

Respecto a este punto del recurso, hay que decir que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

Es, por tanto, deber del litigante el de realizar un análisis crítico de la sentencia, mediante el cual se llegue a demostrar, o bien la aplicación indebida o la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS. 6 Oct. 1989 ); sin que sea suficiente la mera reproducción de las cuestiones suscitadas en el proceso, como en el presente caso acontece, a las cuales la sentencia que se pretende modificar viene a dar cumplida y puntual respuesta, ya que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo, al ser precisamente ésta la que en concreto se somete a revisión jurisdiccional en la segunda instancia ( STC. 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 y 120/94 ; STS. 8 Abr. 1992 ).

En tal sentido, ni del escrito de formalización del recurso, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, por lo que la pretensión del recurrente no tiene otra base que su interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el del juzgador, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria en tal sentido.

CUARTO.- En concreto; la sentencia que se recurre no viene a desestimar la reclamación por ejecución deficiente en cuanto que dicha estimación de la excepción non rite adimpleti contractus es a más argumentación para desestimar la reclamación; entiende que el punto trascendente para no proceder a la estimación de la demada es la falta de justificación de existencia real de la deuda, en cuanto que admitido por el demandante que se debían corregir las facturas reclamadas por excesos de reclamación giró nuevas facturas que fueron debidamente aprobadas por el demandado, no siendo de recibo pretender reclamar y referida a la partida por trabajos realizados por oficial de primera y de segunda en relaciòn a las horas giradas para ejecutar los trabajos que se detallan aquellas horas facturadas que no venían acompañadas de la corriente certificación de realización; y por ello la oposición de la demadada al pago estaba igualmente justificada en los términos pactados en la ejecución de la obra contratada; de lo expuesto la factura nº 7 no viene sino a establecer las horas de trajado de los oficiales de 1ª y 2ª que fueron descontadas de las facturas nº 4 y nº 5 que igualmente se acompañan al procedimiento.

En cuando a la existencia de trabajos defectuosamente realizados (factura nº 6) es lo cierto que igualmente queda acreditado por la prueba pericial que existieron reiterados requerimientos por parte del director de obra de ejecutar adecuadamente los trabajos, exigiendo sustitución de solado o de retirada y nueva colocación de azulejos; por ello no puede ser admitido que el informe pericial establezca conclusiones no objetivadas sino que al contrario, apoyada en las propias comunicaciones entre las partes en las que se hacía constar la existencia de mala praxis en la obra y la ejecución posterior que ante la situación defectuosa en las obras la demandada tuvo que ejecutar por su cuenta, y que debidamente constar en el informe pericial y cuya valoración de determina como de entidad para que , en su caso, fuera reconocida la existencia de ejecución defectuosa, es por todo lo cual se ratifica la sentencia.

En definitiva, la sentencia es ajustada a derecho, ratificándose integramente.

QUINTO.- En cuanto a las costas, desestimado el recurso se imponen al recurrente.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por ZABAL ZABALIK SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 1274/10, con fecha 29 de diciembre de 2011, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0427 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.