Sentencia Civil Nº 566/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 347/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/001748

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0001748

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 347/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 56/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Florencia

Procurador/a/ Prokuradorea:JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a / Abokatua: ROBERTO CARNICERO MIGUEL

Recurrido/a / Errekurritua: Carlos

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA SAEZ-SANTURTUN PRIETO

S E N T E N C I A Nº 566/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 56/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia deD.ª Florencia apelante - demandado, representada por el Procurador Sr. JACOBO BELMONTE GARCIA y defendida por el Letrado Sr. ROBERTO CARNICERO MIGUEL, contraD. Carlos apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por la Letrada D.ª MARIA SAEZ-SANTURTUN PRIETO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de febrero de 2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 17 de febrero de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que debo estimar y ESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por Don Carlos , representado por el Procurador Don Xabier Nuñez Irueta, contra Doña Florencia , representada por el Procurador Don Jacobo Belmonte, modificando la Sentencia de separación dictada el día 20 de enero de 1.988 en los autos seguidos por este Juzgado bajo el número 482/87 en el sentido de quedar extinguida la pensión compensatoria fijada a cargo de Don Carlos y en favor de Doña Florencia .

No hay pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 347/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instanciaestima la demanda de modificación de medidas estipuladas en el convenio regulador de 21 de diciembre de 1987, aprobado por sentencia de separación de 20 de enero de 1988 , y mantenidas en la sentencia de divorcio de 7 de noviembre de 1994 , interpuesta por D. Carlos contra Dña. Florencia , acordando la extinción de la pensión compensatoria de 20.000 ptas. contenida en su estipulación cuarta

La Magistrada a quo comienza apreciando las circunstancias personales y económicas de los litigantes, la del Sr. Carlos que como consecuencia del divorcio de su segundo matrimonio por sentencia de 29 de abril de 2004 , debe abonar en concepto de pensión de alimentos a la cuarta hija María Antonieta de 14 años de edad la cantidad de 455,18 euros, mientras que la Sra. Florencia percibe la cantidad de 235,40 euros tras serle reconocida el 31 de marzo de 2014 un grado de discapacidad del 68% y estar desde el 29 de noviembre de 2012 en el Centro Asistencial de Leioa y desde el 1 de febrero de 2013 en el Centro Asistencia Birjinetxe . La extinción de la pensión compensatoria se basa en dos argumentos: Primero, considera que los años transcurridos han posibilitado a la demandada a acceder al mercado laboral tras la ruptura conyugal, y si no lo ha hecho ha sido a ella imputable, es decir, ha tenido tiempo para labrarse una trayectoria profesional puesto que cuando se separó tenía 33 años de edad y hoy tiene 61 años de edad. Y, segundo, la pensión compensatoria no ha sido abonada por el actor prácticamente desde que se acordó la misma en el año 1987, y lo que es más importante no ha realizado reclamación alguna del pago de dicha pensión compensatoria hasta el año 2013 (unos 25 años después) , momento en que ha presentado una demanda de ejecución en reclamación la cantidad de 16.074,90 euros por la pensión compensatoriasde los últimos cinco años

Contra la sentencia de instancia ha interpuestorecurso de apelaciónla demandada Dña. Florencia , alegando error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de fundamentación jurídica, porque la extinción de la pensión compensatoria se fundamenta en meras suposiciones sin constatación fehaciente alguna que acredite un cambio sustancial en las circunstancias que llevaron a los cónyuges a acordar de mutuo acuerdo una pensión compensatoria. Reitera que no se ha acreditado en modo alguno las circunstancias que originaron la pensión compensatoria hayan sufrido un cambio sustancial que pueda tener encaje jurídico en el art. 101 del Código Civil .

Se vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo representada en la Sentencia de 3 de octubre de 2008 que sostiene que ni el mero transcurso del tiempo, ni la liquidación de la sociedad de gananciales, ni el nacimiento de un nuevo hijo del obligado al pago de la pensión compensatoria son motivos hábiles para que aquélla se extinga.

No se ha producido una función reequilibradora de la pensión compensatoria porque el actor no abonó la pensión compensatoria hasta que se le ha reclamado judicialmente. No se ha acreditado que la apelante haya accedido al mundo laboral ni que haya tenido ingresos ni otro medio de vida.

A mayor abundamiento no concurre ninguna alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge a tenor del art. 100 del Código Civil . Destacando que la apelante carece de cualquier cualificación profesional para su inserción en el mercado laboral y está aquejada desde hace tiempo de un grave deterioro cognitivo, contando con una ayuda de 235 del Departamento de Acción Social de la DFB.

SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser desestimado.

Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 y 20 de junio 2013 ).

En el presente caso, litigantes de mutuo acuerdo reconocieron la procedencia del desequilibrio económico que la separación produjo a la Sra. Florencia en el convenio regulador de 21 de diciembre de 1987. En la sentencia de divorcio de 7 de noviembre de 1994 , se acordó modificar lo convenido en la separación en el sentido de atribuir al Sr. Carlos la guarda y custodia de la única hija menor de edad y demás medidas inherentes, porque la madre se encontraba ingresada en prisión y se mantuvo la pensión compensatoria porque 'no se ha acreditado la concurrencia de alguna de las causas previstas en el art. 101 del Código Civil , sin que, a tales efectos, el informe elaborado por una agencia de detectives privados (doc nº 19 de la demanda) tenga la más mínima relevancia pues su contenido ni siquiera ha sido ratificado por su autor en el curso del proceso'

Ahora bien, como se razona en la sentencia de instancia recurrida, en la actualidad consideramos que se ha superado el desequilibrio que generó la ruptura desde el año 1987, con la consiguiente extinción de la pensión compensatoria.

En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011 ).

En segundo término, consta que por OF de 31 de marzo de 2014 se ha reconocido a la Sra. Florencia un grado de discapacidad del 68%, presentando 'síndrome rígido-acinético, fractura extremidad superior derecha, consumo de sustancias psicoactivadas y deterioro cognitivo' , es decir, se ha reconocido recientemente (año 2014) que padece una enfermedad mental y delicado estado de salud físico, por lo que se trata de unas circunstancias desfavorables muy posteriori a la ruptura matrimonial de 1.987. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2014 sienta como doctrina jurisprudencial que 'el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial.'

Hechas estas precisiones, confirmamos la extinción de la pensión compensatoria porque efectivamente tenemos por demostrado que, -ante la ausencia de alegación alguna en cuanto a los recursos económicos para vivir que ha contado la Sra. Florencia durante estos casi treinta años, ni, en concreto, su pasividad o no en orden a la obtención de un empleo y/o el logro o no de ello a los efectos de poder desarrollar alguna actividad laboral-, lo que es indiscutible es que alcanzó una situación de independencia económica, superando el desequilibrio que se apreció en su día con motivo de la ruptura matrimonial. Esta afirmación queda avalada por la tolerancia de la Sra. Florencia en el impago por el obligado al pago de la pensión compensatoria desde que el Sr. Carlos dejó de abonar la misma 'al poco tiempo de su firma y ratificación judicial' en 1987 como se reconoce por la parte apelante. Reclamación judicial de 16.074,90 euros que no ha acontecido hasta que la Sra. Florencia ha ingresado en el Centro Asistencial Birjinetxe el 1 de febrero de 2013, tras haberse hecho cargo de la apelante los servicios sociales desde el año 2012.

TERCERO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Florencia , representada por el Procurador D. Jacobo Belmonte García, contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas nº 56/14,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 0347 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.