Sentencia CIVIL Nº 566/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 617/2015 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 617/2015-I
Procedencia: Juicio Ordinario nº 1125/2012 del Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona
S E N T E N C I A Nº566/2016
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a 17 de octubre de 2016
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario en reclamación de cantidad nº 1125/2012, seguidos ante el Juzgado
Primera Instancia 22 Barcelona, a instancia de JM LEGION ESPAÑOLA 1, S.L., contra NEW PIAVE SEIS,
S.L.U. Y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19
de marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: DECIDO: DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de JM LEGION ESPAÑOLA 1, SL contra NEW PIAVE SEIS SLU y contra BANCO POPULAR ESPAÑOL ABSOLVIENDO A LOS DEMANDADOS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, e imponiendo a la actora las costas procesales causadas, apreciándose manifiesta temeridad en su demanda.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- La actora, JM Legión Española SL, ejercita acción frente a New Piave Seis SLU (New Piave en lo sucesivo) y Banco Popular Español SA en reclamación de 2.163.650, 33 euros más los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, a determinar en ejecución de sentencia.

2.- Dice la actora, en síntesis: a) que el 8.7.05 la mercantil Comapasa, perteneciente al grupo Copisa, entró a formar parte, con un 20% del capital, de la sociedad Promociones Club de Campo y Golf de Ronda (en lo sucesivo Promociones).

b) el resto de las participaciones sociales estaba distribuido entre JM Legión Española 1 SL (el 30'94%) y Nova Mesto SL (49'05%) En la misma fecha se incorporaron al Consejo de Administración los Sres. Doroteo , Erasmo , Federico y Fulgencio , todos ellos del grupo Copisa. Fueron nombrados consejeros delegados mancomunados los Sres. Isaac y Doroteo (presidente de Copisa).

c) el 8.6.07 New Piave, empresa también del grupo Copisa, adquirió el total de participaciones de JM Legión Española 1 SL, y aunque no afecte a este proceso directamente, en la misma fecha adquirió también la totalidad de las participaciones de Nova Mesto SL, con lo que se hizo con la totalidad de las participaciones de la sociedad Promociones.

d) que el último pago no se ha hecho efectivo, a pesar de haber cumplido con todas sus obligaciones la vendedora y que se convino que se pagaría el 8.6.12, garantizándose el pago con un aval del Banco Popular Español SA.

2.- La demandada New Piave se opone a la pretensión de la actora y dice que ha suspendido el pago del último plazo por haber incumplido de forma grave la vendedora con sus obligaciones, concretamente en cuanto se refiere a la ocultación de la existencia de varios procedimientos contencioso administrativos, y a la denegación de suministro de agua por parte de la Agencia Andaluza del Agua para el campo de golf.

Añade la demandada que en el contrato de venta de las participaciones de la actora se convino: a) que el último pago respondía del cumplimiento de las garantías dadas.

b) que la parte vendedora garantizaba que toda la información recogida en el contrato, y en particular la del Anexo II es verdadera, completa y correcta y que no tiene ninguna otra información relativa a los títulos y/o la sociedad que no se mencione en el contrato y que pudiera reducir potencialmente de forma sustancial el valor de la sociedad.

Añaden que los compradores han comprobado, a través de la documentación entregada por los vendedores, la información relativa a la sociedad, especialmente la del anexo II.

Igualmente la vendedora asume la responsabilidad derivada de cualquier omisión o incorrección informativa derivada, entre otros casos, de reclamaciones de terceros que tengan origen en hechos anteriores a la fecha de cierre.

c) que la responsabilidad derivada de reclamaciones de tercero contra la sociedad prescribirá a los dos años.

d) el anexo II antes mencionado contiene la manifestación de que 'en relación con el tipo de actividad que la Sociedad desarrolla, así como con sus instalaciones, se han solicitado cuantas autorizaciones, licencias y permisos administrativos son necesarios y no existe reclamación o expediente alguno en relación con las mismas. Las autorizaciones, licencias y permisos concedidos se encuentras plenamente vigentes, no estando sujetos a ninguna condición, restricción u otra limitación y, no se tiene conocimiento ni se ha recibido notificación alguna para que puedan ser retirados, revocados, cancelados o suspendidos' 4.- Banco Popular Español SA se opone al pago del aval porque éste estaba condicionado al cumplimiento de sus obligaciones por parte de la vendedora, y no era a primer requerimiento e incondicionado.

La existencia misma de este litigio impide el pago.



TERCERO.- Decisión de la juez y recurso de apelación.

1.- La juez considera, a la vista de la documental y testifical, que a la firma del contrato que nos ocupa, la parte vendedora no supo de la existencia de varios procedimientos ante la jurisdicción contencioso administrativa ni de la denegación de algo tan esencial como el suministro de agua.

Al tiempo de celebrarse el contrato entiende la juez que el control absoluto de la sociedad estaba en manos del Sr. Nicolas , de la actora, que llevaba una gestión opaca que impedía a Comapasa tener cabal conocimiento de los problemas o vicisitudes de la sociedad a pesar de estar en el consejo de administración de la misma.

El abastecimiento de agua se había denegado a la firma del contrato y nada se hizo constar a pesar de su evidente importancia.

2.- La parte actora recurre la sentencia y dice: a) la compradora tenía cabal conocimiento de la situación y problemas de la empresa desde su integración en el consejo de administración y con el nombramiento del Sr. Doroteo como consejero delegado junto con otro.

b) además de formar parte del consejo desde 2005, desde esa fecha también era adjudicataria de las obras del proyecto de urbanización que llevaba adelante Promociones.

c) la alegación resulta increíble desde el momento en que fue el Sr. Doroteo (presidente de Copisa) el que intervino en la escritura de venta que nos ocupa, actuando en nombre de New Piave.

d) en modo alguno puede decirse, como hace la sentencia, que el Sr. Nicolas seguía teniendo el control de la sociedad a partir de la entrada de Comapasa El Sr. Nicolas era administrador único hasta 2005, pero con la entrada de Comapasa pasó a ser vicepresidente del consejo, pero sin funciones ejecutivas, delegadas en los dos consejeros Sr. Doroteo y Sr. Isaac .

e) de hecho no hubo reclamación alguna hasta pocos días antes del vencimiento del plazo objeto de reclamación en este proceso.

f) en cuanto a las reclamaciones ante lo contencioso, dice la apelante que la demandada conocía su existencia y que, además, no tenían mayor trascendencia para ella.

En cuanto a lo primero dice que la urbanización Los Merinos, por su gran importancia en la zona, era objeto de continuas noticias de prensa, por la existencia de grupos favorables y contrarios al desarrollo de la misma. Por ello, es imposible que la compradora no fuera consciente de la existencia de los procedimientos judiciales.

En la misma línea, en el anexo V de la escritura consta el contrato de prestación de servicios (de noviembre de 2005, una vez Comapasa había entrado a formar parte del Consejo) con el bufete Estevez- Morant.

g) la demandada, que mantiene que tuvo conocimiento de estas omisiones tras la compra de 2007, 'al tomar las riendas de la sociedad', no formula reclamación alguna ni pide explicaciones de ninguna clase a la vendedora durante cinco años, hasta que está próximo a vencer el último plazo.

Y no sólo eso, sino que los pagarés de vencimientos 2008, 2009, 2010 y 2011 son atendidos puntualmente.

Además, y en cualquier caso, lo que se discutía en dichos procedimientos no representaba un riesgo grave para la sociedad, como se evidencia por el hecho de que en ninguna de las cuentas anuales (ya bajo su exclusivo control al detentar el 100% de las participaciones) al consignarse como contingencia futura, se decía que a su juicio la resolución de esos procesos no originaría contingencias de importes significativos.

Es decir, dice el apelante, la propia compradora, ya dueña exclusiva de Promociones, no consideraba relevante o peligrosa la resolución que pudiera recaer en los referidos procedimientos judiciales.

h) en cuanto a la omisión de información sobre el suministro de agua y estado de licencias, indica la apelante que al tiempo del contrato estaban en marcha los expedientes para el abastecimiento.

Promociones suscribió Convenios con el Ayuntamiento en agosto de 2006, cuando Comopasa ya estaba en el consejo de administración. Esos convenios eran consecuencia de la resolución negativa de la Agencia Andaluza del Agua, y daban solución al abastecimiento.

Esos convenios afectaban tanto al suministro de agua potable como de riego procedente de depuradora.

La empresa Inaser se encargaba de todas estas gestiones y toda la documentación de dicha empresa fue entregada a la compradora.

No es cierto que el abastecimiento esté denegado sino que lo que ocurrió es que en 2008 Copisa paralizó el proyecto, faltando un 70% del mismo.

Tampoco es cierto, dice, que la compradora tuviera conocimiento de la situación del suministro de agua en enero de 2008, por la notificación de la Agencia Andaluza del Agua (documento 12 contestación). Tenía conocimiento previo, por lo expuesto; pero además, en esa notificación no se deniega la concesión, sino que se subordina a la observancia de determinados objetivos medioambientales.

Y, además, dice la apelante, ¿cómo no reclamó nada a la vendedora?; y ¿cómo siguió firmando contratos de venta de parcelas sin mención alguno a problemas de suministro de agua? La realidad, afirma el apelante, es que la crisis inmobiliaria y financiera llevó a Copisa, ya dueña única de la sociedad Promociones, a paralizar el proyecto, lo cual (y no problemas con el suministro de agua) determinaron la resolución de numerosos contrato de venta de parcelas.

i) por otra parte, de haber existido algún incumplimiento por parte de la vendedora, la compradora disponía contractualmente de un término de dos años para hacerlo valer, sin que haya habido reclamación alguna en ese plazo.

Por todo ello, pide que se estime la demanda.

3.- En el recurso se ocupa, por otra parte, respecto del demandado Banco Popular Español SA.

De acuerdo con el aval, el Banco sólo podía denegar el pago del aval si el comprador le exhibía carta de pago o 'le acredite la existencia de reclamaciones derivadas de contingencias y responsabilidades asumidas por el vendedor en virtud del contrato de compraventa'.

Por parte del deudor no se acreditó ante el banco ni una cosa ni otra, por lo que debió atenderse el aval.



CUARTO.- Decisión del tribunal. La situación de Copisa en Promociones.

1.- Las cuestiones fundamentales que se plantean en este recurso son las ya recogidas por la sentencia apelada.

Se trata de aclarar si por parte de la actora, vendedora de sus participaciones sociales en Promociones, se omitió información relevante a la compradora, con infracción de las obligaciones específicamente asumidas en el contrato.

Los concretos puntos puestos de relieve por el apelante ya han sido expuestos en el anterior fundamento.

Veamos las alegaciones fundamentales.

2.- La compradora tenía cabal información del estado y problemas de la sociedad.

La demandada sostiene que el control de la sociedad lo ostentaba el Sr. Nicolas , de la actora, y que a pesar de que el 8.7.05 una empresa de Copisa entró a formar parte de la sociedad y del consejo de administración, ostentando el Sr. Doroteo el cargo de consejero delegado mancomunadamente con el Sr.

Isaac , Copisa desconocía cuestiones relevantes de la sociedad, por la opacidad con que el Sr. Nicolas dirigía la empresa.

Por el contrario, la recurrente mantiene que esa ignorancia es insostenible, por las razones que ya hemos expuesto.

El tribunal considera que tiene razón la parte apelante. Es increíble que una empresa como Copisa (sobre cuya importancia no hace falta extenderse por ser un hecho notorio) en el consejo de administración de Promociones, el presidente de Copisa ocupara en esta sociedad el cargo de consejero delegado, tuvieran otros tres consejeros, y no supieran qué pasaba en la empresa.

Al menos en temas que, según expone la parte demandada en su contestación son de tal entidad como para justificar el impago de la cantidad reclamada.

Si el Sr. Nicolas seguía 'haciendo y deshaciendo a su gusto' a pesar de dejar el cargo de administrador único en 2005 con la entrada de Copisa, lo que habrá que examinar es cuál fue la intervención del Sr. Doroteo como consejero delegado y de los demás miembros del Consejo.

Por eso, decimos que nos resulta difícil compartir la afirmación de la juez de que era el Sr. Nicolas el que dirigía la sociedad al margen del Consejo y, en todo caso, que de ser así, los responsables de esa dejación de funciones no pueden exigir a su vez responsabilidades sólo imputables a ellos.

3.- Además de lo anterior, no podemos pasar por alto un hecho altamente significativo: en junio de 2007 Copisa se convierte en propietaria de todas las participaciones de Promociones. Según dice en su contestación, 'al tomar las riendas de la sociedad' (es decir, en 2007) se dan cuenta de las omisiones informativas que hoy sirven para justificar la negativa a pagar.

Entonces, ¿qué explicación razonable se puede dar al hecho de que desde 2007 hasta poco antes del vencimiento del último plazo, en 2012, no se formulara reclamación alguna? Y si esas omisiones eran tan graves, ¿cómo se explica que se pagaran las cantidades aplazadas en el contrato para los años 2008 a 2011 sin hacer objeción alguna? Estas circunstancias nos conducen a entender que el incumplimiento imputado a la vendedora no fue tal, y que la demandada era plenamente consciente de los hechos aquí discutidos.



QUINTO.- Decisión del tribunal (II). La existencia de unos procedimientos ante la jurisdicción contencioso administrativa.

1.- Ya hemos transcrito antes la cláusula del anexo en que descansa el supuesto incumplimiento. Pero la cuestión es no tanto de análisis de la literalidad de las cláusulas cuanto de credibilidad de la tesis de la demandada.

Como ya apuntábamos en el fundamento anterior, hay cosas que no son creíbles.

Hemos enumerado alguna de las razones por las que la tesis de la demandada no nos parece admisible.

No hay que olvidar, en este sentido, que la prueba desarrollada a lo largo del proceso es de libre apreciación (aunque no en forma arbitraria) por los tribunales.

Y por eso hemos concluido como lo hemos hecho en el anterior fundamento.

2.- Concretando en el tema de los juicios ante los tribunales de lo Contencioso, aparte de las cuestiones puntuales reflejadas con más o menos precisión en los documentos de la venta (intervención del bufete Estévez-Morant) lo cierto es que resulta impensable que Copisa, cuya situación en Promociones ya hemos detallado reiteradamente, y que además era adjudicataria de la obra, no tuviera noticia de que había diversos procedimientos judiciales en relación con la urbanización que nos ocupa.

Directamente, no es creíble.

3.- Pero, además, como bien dice el apelante, aunque fuera cierto que no lo sabía, la cuestión era de naturaleza menor.

Efectivamente, al formular las cuentas anuales, en cada una de las anualidades en que Copisa ya tenía el 100% de la sociedad, se consigna como posible contingencia la existencia de esos procedimientos, y en cada año se hace constar que la resolución de esos conflictos judiciales 'no originaría contingencias de importes significativos'.

Es decir, la propia demandada, ya dueña única de Promociones, no consideró en ningún momento, un riesgo importante la existencia de esos procesos.



SEXTO.- Decisión del tribunal (III). El problema del abastecimiento de agua.

1.- En esta segunda gran cuestión, justificativa para el demandado del impago del resto del precio (2.163.000 euros), el supuesto incumplimiento tampoco se aprecia.

Además de las razones que dábamos en el fundamento cuarto, lo cierto es que cuando se produce la venta estaban en marcha los expedientes para el suministro de agua, no discutiéndose por nadie este particular.

Pero, además, Promociones firmó con el Ayuntamiento de Ronda varios Convenios para el suministro de agua (potable y de riego) como solución a la resolución de la Agencia Andaluza del Agua; y esos convenios se firmaron en 2006, un año después de que Comopasa hubiera entrado en el Consejo de Promociones. ¿Es creíble que en el Consejo de Promociones no se tratara un tema como el del agua y la firma de los convenios con el Ayuntamiento? No, a juicio de este tribunal.

Y si las reuniones del Consejo eran meramente protocolarias, como dice el Sr. Ezequias , mal pueden ahora invocar errores y engaños quienes los consintieron. No olvidemos que uno de los requisitos del error es su carácter invencible.

2.- En relación con el tema del suministro de agua, la demandada dice que tuvo noticia del problema por la notificación recibida de la Agencia Andaluza del Agua en enero de 2008.

Como dice la recurrente, en esa resolución no se deniega la concesión de agua, sino que se somete a determinados condicionantes medioambientales.

Pero, además, y volvemos de nuevo a la dificultad de admitir las alegaciones de la demandada, ¿cómo se explica que se siguieran pagando los pagarés y no se formulara protesta alguna a la vendedora durante los años siguientes? SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (IV). Algunas consideraciones procesales.

1.- No podemos terminar el análisis del recurso y la oposición al mismo por parte de la demandada New Piave obviando alguna afirmación no ajustada a la realidad por parte del apelado.

Dice que ha realizado alegaciones extemporáneas al invocar en el escrito de apelación el incumplimiento de obligaciones procedimentales no alegadas en la demanda. Concretamente dice que en el recurso el apelante afirma que para oponer los incumplimientos, New Piave debía haber justificado que comunicó a la actora tales incumplimientos y que debía haber justificado que los mismos le ocasionaron perjuicios por valor de 2.163.650 euros.

No es cierto que estemos ante unos hechos nuevos alegados por la parte apelante. Lo que hace ésta es argumentar el porqué de su pretensión y desgrana las razones que le llevan a afirmar que el comprador sabía qué pasaba en la empresa. Una de las razones es que no reclamó nada; no que hubiera incumplido con alguna carga de reclamación previa.

Otra cosa es que a mayor abundamiento, se haya apoyado en alguna cláusula concreta que ni siquiera sería directamente aplicable al caso.

2.- Por otra parte, dice la apelada que hay que estar al resultado probatorio de la 'instancia', no teniendo en cuenta que este tribunal también es 'instancia'.

A diferencia del Tribunal Supremo o el Tribunal Supremo cuando conocen de los recursos de casación, que no son tercera instancia, la Audiencia y la apelación si que lo son.

Por eso, las consideraciones de la apelada acerca de la revisión de la prueba por el órgano de apelación, no son predicables del recurso de apelación, sino del de casación. El tribunal de apelación, dentro del límite de lo pedido por las partes, tiene total libertad para valorar las pruebas de nuevo, sin vinculación alguna a las conclusiones probatorias del juez de la primera instancia (no olvidemos que el tribunal de apelación, a diferencia del de casación, también es 'instancia').

En este sentido, STS 18.5.15 .

3.- Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso en cuanto se refiere al demandado Nex Piave Seis SLU y a la reclamación de los 2.163.650, 33 euros.

Resta ahora por examinar la reclamación de los daños y perjuicios y la acción ejercitada frente al avalista.

OCTAVO.- Decisión del tribunal (V). La acción contra el avalista.

1.- La acción de la actora va dirigida también contra Banco Popular Español SA porque dice que desatendió el requerimiento de pago.

La defensa del banco señala que no nos encontramos ante un aval a primer requerimiento y que el pago de la cantidad garantizada venía condicionado a la inexistencia de litigio entre las partes.

El conocimiento de que había una reclamación de New Piave contra JM Legión Española 1 SL, excluía la obligación de pago, de acuerdo con lo pactado por las propias compradora y vendedora de las participaciones sociales.

2.- Lo primero, pues, que hay que analizar es qué decía el aval prestado por el banco demandado: a) el aval expira el 8.6.12 salvo en caso de oposición al pago por parte del deudor.

b) llegado el 8 de junio de 2012, si el comprador no hubiere satisfecho la cantidad procedente y el vendedor reclamare al banco el importe del aval, éste lo pondrá en conocimiento del comprador en el plazo de tres días hábiles para que en los tres siguientes pueda definir su postura, que podrá ser: a') no oponerse a la ejecución del aval, procediendo entonces el banco al pago del mismo.

b') oponerse a la ejecución, presentando la oportuna carta de pago.

c') oponerse, total o parcialmente, a la ejecución del aval acreditando al banco la existencia 'de reclamaciones derivadas de las contingencias y responsabilidades asumidas por los vendedores en el contrato de compraventa.

c) el banco no podrá denegar el pago, salvo 'que el comprador le exhiba carta de pago o haga entrega de dicha carta de pago, o bien le acredite la existencia de reclamaciones derivadas de las contingencias y responsabilidades asumidas por el vendedor en virtud del contrato de compraventa' 3.- Evidentemente, a la vista de lo actuado, la interpretación de este último apartado es decisivo para el éxito de la acción ejercitada contra el avalista.

Con anterioridad al 8 de junio, el 4 de ese mes, New Piave remitió carta al banco anunciando la existencia de reclamaciones derivadas del contrato avalado, por lo que manifestaba la oposición total al pago del aval.

A esa carta se adjuntó por New Piave el requerimiento enviado a JM Legión Española 1 SL el 18 de mayo reclamando por los supuestos incumplimientos.

El 8 de junio el banco envía carta a New Piave indicándole que la vendedora le ha reclamado la ejecución del aval, a fin de que indique su posición (que en realidad ya había sido explicitada en la anterior carta).

Al siguiente día de su recepción New Piave contesta al banco oponiéndose al pago y acompañando nuevamente la documentación pertinente.

4.- La cláusula del aval antes transcrito dice que basta con que el avalado 'acredite la existencia de reclamaciones' para que el banco deniegue la ejecución del aval.

Es claro que no nos encontramos ante un aval a primer requerimiento, que la jurisprudencia se cuida de separar de la fianza ( STS 19.5.16 : 'una de las notas características que diferencian el aval a primer requerimiento de la fianza regulada en el Código Civil es su no accesoriedad, por lo que para la efectividad de la garantía no es preciso demostrar el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que para hacer efectivo el cumplimiento de esta bastará con la reclamación del deudor, así como que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, pues lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza de esta obligación.') Lo cierto es que en el documento que nos ocupa no se distingue entre reclamaciones judiciales y extrajudiciales, por lo que mal podremos introducir esa distinción sin perjudicar la situación del avalista, lo que iría contra el artículo 1827 CC , que dice que 'La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella.' Por su parte la STS 6.2.15 , acorde con el anterior precepto, da por sentado que el alcance del aval o fianza debe interpretarse en forma restrictiva (o, si se prefiere, estricta) sin que sea susceptible de ampliaciones que hagan más gravosa la posición del avalista.

5.- El apelante dice que lo único que hubo fue la manifestación por el comprador de una desavenencia sobre el cumplimiento. Entendemos que esa desavenencia, traducida en requerimiento o reclamación al vendedor mediante la carta de 18 de mayo de 2012, es suficiente para integrar el impreciso término 'reclamación' incorporado al aval.

6.- Consecuentemente, si las partes del contrato de compraventa de participaciones sociales convinieron el aval en los términos incorporados al documento de aval por el banco, siendo suficiente la existencia de 'reclamaciones', sin más precisión, hay que concluir que el banco actuó correctamente al denegar la ejecución del aval.

Debemos, por lo tanto, desestimar la pretensión ejercitada frente a la entidad bancaria, con el consiguiente pronunciamiento en cuanto a las costas.

NOVENO.- Decisión del tribunal (VI). La reclamación de daños y perjuicios.

1.- En su demanda, la actora dice que se ha visto obligada a desatender compromisos como consecuencia de la falta de pago de este plazo, lo que supone el pago de intereses, gastos, etc., que no puede cuantificar ni aproximadamente en este momento. Por eso, dice, deberá posponerse su determinación para ejecución de sentencia.

En su apelación reitera en el suplico la reclamación.

2.- Los dos demandados se oponen frontalmente a semejante reclamación en base al artículo 219 Lec .

Entienden que tal pretensión no tiene cabida en el sistema de la actual ley procesal.

Y tienen razón. La ley de 2000 prohíbe taxativamente pretensiones absolutamente indeterminadas como la que nos ocupa.

Si el actor no tiene los mínimos elementos para ejercitar la acción, pues no puede ejercitarla, sin perjuicio de que, cuando cuente con los elementos necesarios lo haga, sin que entonces (de ser cierto lo que dice el apelante) le sea oponible el artículo 400 Lec , al no haber sido posible ex artículo 219 ejercitar la acción de daños y perjuicios.

Esta conclusión, por lo demás, se ajusta plenamente a la voluntad del legislador que quiso excluir las ejecuciones que se convertían bajo la antigua ley de 1881 en complejos procesos declarativos, con plena desnaturalización de su carácter ejecutivo.

3.- Consiguientemente, debemos desestimar esta pretensión de la recurrente y limitar la condena a la cantidad del importe impagado, con el interés legal desde la demanda.

La desestimación de esta pretensión comporta la no imposición de costas en la primera instancia a la parte demandada condenada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

DECIDO: DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de JM LEGION ESPAÑOLA 1, SL contra NEW PIAVE SEIS SLU y contra BANCO POPULAR ESPAÑOL ABSOLVIENDO A LOS DEMANDADOS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, e imponiendo a la actora las costas procesales causadas, apreciándose manifiesta temeridad en su demanda.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- La actora, JM Legión Española SL, ejercita acción frente a New Piave Seis SLU (New Piave en lo sucesivo) y Banco Popular Español SA en reclamación de 2.163.650, 33 euros más los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, a determinar en ejecución de sentencia.

2.- Dice la actora, en síntesis: a) que el 8.7.05 la mercantil Comapasa, perteneciente al grupo Copisa, entró a formar parte, con un 20% del capital, de la sociedad Promociones Club de Campo y Golf de Ronda (en lo sucesivo Promociones).

b) el resto de las participaciones sociales estaba distribuido entre JM Legión Española 1 SL (el 30'94%) y Nova Mesto SL (49'05%) En la misma fecha se incorporaron al Consejo de Administración los Sres. Doroteo , Erasmo , Federico y Fulgencio , todos ellos del grupo Copisa. Fueron nombrados consejeros delegados mancomunados los Sres. Isaac y Doroteo (presidente de Copisa).

c) el 8.6.07 New Piave, empresa también del grupo Copisa, adquirió el total de participaciones de JM Legión Española 1 SL, y aunque no afecte a este proceso directamente, en la misma fecha adquirió también la totalidad de las participaciones de Nova Mesto SL, con lo que se hizo con la totalidad de las participaciones de la sociedad Promociones.

d) que el último pago no se ha hecho efectivo, a pesar de haber cumplido con todas sus obligaciones la vendedora y que se convino que se pagaría el 8.6.12, garantizándose el pago con un aval del Banco Popular Español SA.

2.- La demandada New Piave se opone a la pretensión de la actora y dice que ha suspendido el pago del último plazo por haber incumplido de forma grave la vendedora con sus obligaciones, concretamente en cuanto se refiere a la ocultación de la existencia de varios procedimientos contencioso administrativos, y a la denegación de suministro de agua por parte de la Agencia Andaluza del Agua para el campo de golf.

Añade la demandada que en el contrato de venta de las participaciones de la actora se convino: a) que el último pago respondía del cumplimiento de las garantías dadas.

b) que la parte vendedora garantizaba que toda la información recogida en el contrato, y en particular la del Anexo II es verdadera, completa y correcta y que no tiene ninguna otra información relativa a los títulos y/o la sociedad que no se mencione en el contrato y que pudiera reducir potencialmente de forma sustancial el valor de la sociedad.

Añaden que los compradores han comprobado, a través de la documentación entregada por los vendedores, la información relativa a la sociedad, especialmente la del anexo II.

Igualmente la vendedora asume la responsabilidad derivada de cualquier omisión o incorrección informativa derivada, entre otros casos, de reclamaciones de terceros que tengan origen en hechos anteriores a la fecha de cierre.

c) que la responsabilidad derivada de reclamaciones de tercero contra la sociedad prescribirá a los dos años.

d) el anexo II antes mencionado contiene la manifestación de que 'en relación con el tipo de actividad que la Sociedad desarrolla, así como con sus instalaciones, se han solicitado cuantas autorizaciones, licencias y permisos administrativos son necesarios y no existe reclamación o expediente alguno en relación con las mismas. Las autorizaciones, licencias y permisos concedidos se encuentras plenamente vigentes, no estando sujetos a ninguna condición, restricción u otra limitación y, no se tiene conocimiento ni se ha recibido notificación alguna para que puedan ser retirados, revocados, cancelados o suspendidos' 4.- Banco Popular Español SA se opone al pago del aval porque éste estaba condicionado al cumplimiento de sus obligaciones por parte de la vendedora, y no era a primer requerimiento e incondicionado.

La existencia misma de este litigio impide el pago.



TERCERO.- Decisión de la juez y recurso de apelación.

1.- La juez considera, a la vista de la documental y testifical, que a la firma del contrato que nos ocupa, la parte vendedora no supo de la existencia de varios procedimientos ante la jurisdicción contencioso administrativa ni de la denegación de algo tan esencial como el suministro de agua.

Al tiempo de celebrarse el contrato entiende la juez que el control absoluto de la sociedad estaba en manos del Sr. Nicolas , de la actora, que llevaba una gestión opaca que impedía a Comapasa tener cabal conocimiento de los problemas o vicisitudes de la sociedad a pesar de estar en el consejo de administración de la misma.

El abastecimiento de agua se había denegado a la firma del contrato y nada se hizo constar a pesar de su evidente importancia.

2.- La parte actora recurre la sentencia y dice: a) la compradora tenía cabal conocimiento de la situación y problemas de la empresa desde su integración en el consejo de administración y con el nombramiento del Sr. Doroteo como consejero delegado junto con otro.

b) además de formar parte del consejo desde 2005, desde esa fecha también era adjudicataria de las obras del proyecto de urbanización que llevaba adelante Promociones.

c) la alegación resulta increíble desde el momento en que fue el Sr. Doroteo (presidente de Copisa) el que intervino en la escritura de venta que nos ocupa, actuando en nombre de New Piave.

d) en modo alguno puede decirse, como hace la sentencia, que el Sr. Nicolas seguía teniendo el control de la sociedad a partir de la entrada de Comapasa El Sr. Nicolas era administrador único hasta 2005, pero con la entrada de Comapasa pasó a ser vicepresidente del consejo, pero sin funciones ejecutivas, delegadas en los dos consejeros Sr. Doroteo y Sr. Isaac .

e) de hecho no hubo reclamación alguna hasta pocos días antes del vencimiento del plazo objeto de reclamación en este proceso.

f) en cuanto a las reclamaciones ante lo contencioso, dice la apelante que la demandada conocía su existencia y que, además, no tenían mayor trascendencia para ella.

En cuanto a lo primero dice que la urbanización Los Merinos, por su gran importancia en la zona, era objeto de continuas noticias de prensa, por la existencia de grupos favorables y contrarios al desarrollo de la misma. Por ello, es imposible que la compradora no fuera consciente de la existencia de los procedimientos judiciales.

En la misma línea, en el anexo V de la escritura consta el contrato de prestación de servicios (de noviembre de 2005, una vez Comapasa había entrado a formar parte del Consejo) con el bufete Estevez- Morant.

g) la demandada, que mantiene que tuvo conocimiento de estas omisiones tras la compra de 2007, 'al tomar las riendas de la sociedad', no formula reclamación alguna ni pide explicaciones de ninguna clase a la vendedora durante cinco años, hasta que está próximo a vencer el último plazo.

Y no sólo eso, sino que los pagarés de vencimientos 2008, 2009, 2010 y 2011 son atendidos puntualmente.

Además, y en cualquier caso, lo que se discutía en dichos procedimientos no representaba un riesgo grave para la sociedad, como se evidencia por el hecho de que en ninguna de las cuentas anuales (ya bajo su exclusivo control al detentar el 100% de las participaciones) al consignarse como contingencia futura, se decía que a su juicio la resolución de esos procesos no originaría contingencias de importes significativos.

Es decir, dice el apelante, la propia compradora, ya dueña exclusiva de Promociones, no consideraba relevante o peligrosa la resolución que pudiera recaer en los referidos procedimientos judiciales.

h) en cuanto a la omisión de información sobre el suministro de agua y estado de licencias, indica la apelante que al tiempo del contrato estaban en marcha los expedientes para el abastecimiento.

Promociones suscribió Convenios con el Ayuntamiento en agosto de 2006, cuando Comopasa ya estaba en el consejo de administración. Esos convenios eran consecuencia de la resolución negativa de la Agencia Andaluza del Agua, y daban solución al abastecimiento.

Esos convenios afectaban tanto al suministro de agua potable como de riego procedente de depuradora.

La empresa Inaser se encargaba de todas estas gestiones y toda la documentación de dicha empresa fue entregada a la compradora.

No es cierto que el abastecimiento esté denegado sino que lo que ocurrió es que en 2008 Copisa paralizó el proyecto, faltando un 70% del mismo.

Tampoco es cierto, dice, que la compradora tuviera conocimiento de la situación del suministro de agua en enero de 2008, por la notificación de la Agencia Andaluza del Agua (documento 12 contestación). Tenía conocimiento previo, por lo expuesto; pero además, en esa notificación no se deniega la concesión, sino que se subordina a la observancia de determinados objetivos medioambientales.

Y, además, dice la apelante, ¿cómo no reclamó nada a la vendedora?; y ¿cómo siguió firmando contratos de venta de parcelas sin mención alguno a problemas de suministro de agua? La realidad, afirma el apelante, es que la crisis inmobiliaria y financiera llevó a Copisa, ya dueña única de la sociedad Promociones, a paralizar el proyecto, lo cual (y no problemas con el suministro de agua) determinaron la resolución de numerosos contrato de venta de parcelas.

i) por otra parte, de haber existido algún incumplimiento por parte de la vendedora, la compradora disponía contractualmente de un término de dos años para hacerlo valer, sin que haya habido reclamación alguna en ese plazo.

Por todo ello, pide que se estime la demanda.

3.- En el recurso se ocupa, por otra parte, respecto del demandado Banco Popular Español SA.

De acuerdo con el aval, el Banco sólo podía denegar el pago del aval si el comprador le exhibía carta de pago o 'le acredite la existencia de reclamaciones derivadas de contingencias y responsabilidades asumidas por el vendedor en virtud del contrato de compraventa'.

Por parte del deudor no se acreditó ante el banco ni una cosa ni otra, por lo que debió atenderse el aval.



CUARTO.- Decisión del tribunal. La situación de Copisa en Promociones.

1.- Las cuestiones fundamentales que se plantean en este recurso son las ya recogidas por la sentencia apelada.

Se trata de aclarar si por parte de la actora, vendedora de sus participaciones sociales en Promociones, se omitió información relevante a la compradora, con infracción de las obligaciones específicamente asumidas en el contrato.

Los concretos puntos puestos de relieve por el apelante ya han sido expuestos en el anterior fundamento.

Veamos las alegaciones fundamentales.

2.- La compradora tenía cabal información del estado y problemas de la sociedad.

La demandada sostiene que el control de la sociedad lo ostentaba el Sr. Nicolas , de la actora, y que a pesar de que el 8.7.05 una empresa de Copisa entró a formar parte de la sociedad y del consejo de administración, ostentando el Sr. Doroteo el cargo de consejero delegado mancomunadamente con el Sr.

Isaac , Copisa desconocía cuestiones relevantes de la sociedad, por la opacidad con que el Sr. Nicolas dirigía la empresa.

Por el contrario, la recurrente mantiene que esa ignorancia es insostenible, por las razones que ya hemos expuesto.

El tribunal considera que tiene razón la parte apelante. Es increíble que una empresa como Copisa (sobre cuya importancia no hace falta extenderse por ser un hecho notorio) en el consejo de administración de Promociones, el presidente de Copisa ocupara en esta sociedad el cargo de consejero delegado, tuvieran otros tres consejeros, y no supieran qué pasaba en la empresa.

Al menos en temas que, según expone la parte demandada en su contestación son de tal entidad como para justificar el impago de la cantidad reclamada.

Si el Sr. Nicolas seguía 'haciendo y deshaciendo a su gusto' a pesar de dejar el cargo de administrador único en 2005 con la entrada de Copisa, lo que habrá que examinar es cuál fue la intervención del Sr. Doroteo como consejero delegado y de los demás miembros del Consejo.

Por eso, decimos que nos resulta difícil compartir la afirmación de la juez de que era el Sr. Nicolas el que dirigía la sociedad al margen del Consejo y, en todo caso, que de ser así, los responsables de esa dejación de funciones no pueden exigir a su vez responsabilidades sólo imputables a ellos.

3.- Además de lo anterior, no podemos pasar por alto un hecho altamente significativo: en junio de 2007 Copisa se convierte en propietaria de todas las participaciones de Promociones. Según dice en su contestación, 'al tomar las riendas de la sociedad' (es decir, en 2007) se dan cuenta de las omisiones informativas que hoy sirven para justificar la negativa a pagar.

Entonces, ¿qué explicación razonable se puede dar al hecho de que desde 2007 hasta poco antes del vencimiento del último plazo, en 2012, no se formulara reclamación alguna? Y si esas omisiones eran tan graves, ¿cómo se explica que se pagaran las cantidades aplazadas en el contrato para los años 2008 a 2011 sin hacer objeción alguna? Estas circunstancias nos conducen a entender que el incumplimiento imputado a la vendedora no fue tal, y que la demandada era plenamente consciente de los hechos aquí discutidos.



QUINTO.- Decisión del tribunal (II). La existencia de unos procedimientos ante la jurisdicción contencioso administrativa.

1.- Ya hemos transcrito antes la cláusula del anexo en que descansa el supuesto incumplimiento. Pero la cuestión es no tanto de análisis de la literalidad de las cláusulas cuanto de credibilidad de la tesis de la demandada.

Como ya apuntábamos en el fundamento anterior, hay cosas que no son creíbles.

Hemos enumerado alguna de las razones por las que la tesis de la demandada no nos parece admisible.

No hay que olvidar, en este sentido, que la prueba desarrollada a lo largo del proceso es de libre apreciación (aunque no en forma arbitraria) por los tribunales.

Y por eso hemos concluido como lo hemos hecho en el anterior fundamento.

2.- Concretando en el tema de los juicios ante los tribunales de lo Contencioso, aparte de las cuestiones puntuales reflejadas con más o menos precisión en los documentos de la venta (intervención del bufete Estévez-Morant) lo cierto es que resulta impensable que Copisa, cuya situación en Promociones ya hemos detallado reiteradamente, y que además era adjudicataria de la obra, no tuviera noticia de que había diversos procedimientos judiciales en relación con la urbanización que nos ocupa.

Directamente, no es creíble.

3.- Pero, además, como bien dice el apelante, aunque fuera cierto que no lo sabía, la cuestión era de naturaleza menor.

Efectivamente, al formular las cuentas anuales, en cada una de las anualidades en que Copisa ya tenía el 100% de la sociedad, se consigna como posible contingencia la existencia de esos procedimientos, y en cada año se hace constar que la resolución de esos conflictos judiciales 'no originaría contingencias de importes significativos'.

Es decir, la propia demandada, ya dueña única de Promociones, no consideró en ningún momento, un riesgo importante la existencia de esos procesos.



SEXTO.- Decisión del tribunal (III). El problema del abastecimiento de agua.

1.- En esta segunda gran cuestión, justificativa para el demandado del impago del resto del precio (2.163.000 euros), el supuesto incumplimiento tampoco se aprecia.

Además de las razones que dábamos en el fundamento cuarto, lo cierto es que cuando se produce la venta estaban en marcha los expedientes para el suministro de agua, no discutiéndose por nadie este particular.

Pero, además, Promociones firmó con el Ayuntamiento de Ronda varios Convenios para el suministro de agua (potable y de riego) como solución a la resolución de la Agencia Andaluza del Agua; y esos convenios se firmaron en 2006, un año después de que Comopasa hubiera entrado en el Consejo de Promociones. ¿Es creíble que en el Consejo de Promociones no se tratara un tema como el del agua y la firma de los convenios con el Ayuntamiento? No, a juicio de este tribunal.

Y si las reuniones del Consejo eran meramente protocolarias, como dice el Sr. Ezequias , mal pueden ahora invocar errores y engaños quienes los consintieron. No olvidemos que uno de los requisitos del error es su carácter invencible.

2.- En relación con el tema del suministro de agua, la demandada dice que tuvo noticia del problema por la notificación recibida de la Agencia Andaluza del Agua en enero de 2008.

Como dice la recurrente, en esa resolución no se deniega la concesión de agua, sino que se somete a determinados condicionantes medioambientales.

Pero, además, y volvemos de nuevo a la dificultad de admitir las alegaciones de la demandada, ¿cómo se explica que se siguieran pagando los pagarés y no se formulara protesta alguna a la vendedora durante los años siguientes? SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (IV). Algunas consideraciones procesales.

1.- No podemos terminar el análisis del recurso y la oposición al mismo por parte de la demandada New Piave obviando alguna afirmación no ajustada a la realidad por parte del apelado.

Dice que ha realizado alegaciones extemporáneas al invocar en el escrito de apelación el incumplimiento de obligaciones procedimentales no alegadas en la demanda. Concretamente dice que en el recurso el apelante afirma que para oponer los incumplimientos, New Piave debía haber justificado que comunicó a la actora tales incumplimientos y que debía haber justificado que los mismos le ocasionaron perjuicios por valor de 2.163.650 euros.

No es cierto que estemos ante unos hechos nuevos alegados por la parte apelante. Lo que hace ésta es argumentar el porqué de su pretensión y desgrana las razones que le llevan a afirmar que el comprador sabía qué pasaba en la empresa. Una de las razones es que no reclamó nada; no que hubiera incumplido con alguna carga de reclamación previa.

Otra cosa es que a mayor abundamiento, se haya apoyado en alguna cláusula concreta que ni siquiera sería directamente aplicable al caso.

2.- Por otra parte, dice la apelada que hay que estar al resultado probatorio de la 'instancia', no teniendo en cuenta que este tribunal también es 'instancia'.

A diferencia del Tribunal Supremo o el Tribunal Supremo cuando conocen de los recursos de casación, que no son tercera instancia, la Audiencia y la apelación si que lo son.

Por eso, las consideraciones de la apelada acerca de la revisión de la prueba por el órgano de apelación, no son predicables del recurso de apelación, sino del de casación. El tribunal de apelación, dentro del límite de lo pedido por las partes, tiene total libertad para valorar las pruebas de nuevo, sin vinculación alguna a las conclusiones probatorias del juez de la primera instancia (no olvidemos que el tribunal de apelación, a diferencia del de casación, también es 'instancia').

En este sentido, STS 18.5.15 .

3.- Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso en cuanto se refiere al demandado Nex Piave Seis SLU y a la reclamación de los 2.163.650, 33 euros.

Resta ahora por examinar la reclamación de los daños y perjuicios y la acción ejercitada frente al avalista.

OCTAVO.- Decisión del tribunal (V). La acción contra el avalista.

1.- La acción de la actora va dirigida también contra Banco Popular Español SA porque dice que desatendió el requerimiento de pago.

La defensa del banco señala que no nos encontramos ante un aval a primer requerimiento y que el pago de la cantidad garantizada venía condicionado a la inexistencia de litigio entre las partes.

El conocimiento de que había una reclamación de New Piave contra JM Legión Española 1 SL, excluía la obligación de pago, de acuerdo con lo pactado por las propias compradora y vendedora de las participaciones sociales.

2.- Lo primero, pues, que hay que analizar es qué decía el aval prestado por el banco demandado: a) el aval expira el 8.6.12 salvo en caso de oposición al pago por parte del deudor.

b) llegado el 8 de junio de 2012, si el comprador no hubiere satisfecho la cantidad procedente y el vendedor reclamare al banco el importe del aval, éste lo pondrá en conocimiento del comprador en el plazo de tres días hábiles para que en los tres siguientes pueda definir su postura, que podrá ser: a') no oponerse a la ejecución del aval, procediendo entonces el banco al pago del mismo.

b') oponerse a la ejecución, presentando la oportuna carta de pago.

c') oponerse, total o parcialmente, a la ejecución del aval acreditando al banco la existencia 'de reclamaciones derivadas de las contingencias y responsabilidades asumidas por los vendedores en el contrato de compraventa.

c) el banco no podrá denegar el pago, salvo 'que el comprador le exhiba carta de pago o haga entrega de dicha carta de pago, o bien le acredite la existencia de reclamaciones derivadas de las contingencias y responsabilidades asumidas por el vendedor en virtud del contrato de compraventa' 3.- Evidentemente, a la vista de lo actuado, la interpretación de este último apartado es decisivo para el éxito de la acción ejercitada contra el avalista.

Con anterioridad al 8 de junio, el 4 de ese mes, New Piave remitió carta al banco anunciando la existencia de reclamaciones derivadas del contrato avalado, por lo que manifestaba la oposición total al pago del aval.

A esa carta se adjuntó por New Piave el requerimiento enviado a JM Legión Española 1 SL el 18 de mayo reclamando por los supuestos incumplimientos.

El 8 de junio el banco envía carta a New Piave indicándole que la vendedora le ha reclamado la ejecución del aval, a fin de que indique su posición (que en realidad ya había sido explicitada en la anterior carta).

Al siguiente día de su recepción New Piave contesta al banco oponiéndose al pago y acompañando nuevamente la documentación pertinente.

4.- La cláusula del aval antes transcrito dice que basta con que el avalado 'acredite la existencia de reclamaciones' para que el banco deniegue la ejecución del aval.

Es claro que no nos encontramos ante un aval a primer requerimiento, que la jurisprudencia se cuida de separar de la fianza ( STS 19.5.16 : 'una de las notas características que diferencian el aval a primer requerimiento de la fianza regulada en el Código Civil es su no accesoriedad, por lo que para la efectividad de la garantía no es preciso demostrar el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que para hacer efectivo el cumplimiento de esta bastará con la reclamación del deudor, así como que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, pues lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza de esta obligación.') Lo cierto es que en el documento que nos ocupa no se distingue entre reclamaciones judiciales y extrajudiciales, por lo que mal podremos introducir esa distinción sin perjudicar la situación del avalista, lo que iría contra el artículo 1827 CC , que dice que 'La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella.' Por su parte la STS 6.2.15 , acorde con el anterior precepto, da por sentado que el alcance del aval o fianza debe interpretarse en forma restrictiva (o, si se prefiere, estricta) sin que sea susceptible de ampliaciones que hagan más gravosa la posición del avalista.

5.- El apelante dice que lo único que hubo fue la manifestación por el comprador de una desavenencia sobre el cumplimiento. Entendemos que esa desavenencia, traducida en requerimiento o reclamación al vendedor mediante la carta de 18 de mayo de 2012, es suficiente para integrar el impreciso término 'reclamación' incorporado al aval.

6.- Consecuentemente, si las partes del contrato de compraventa de participaciones sociales convinieron el aval en los términos incorporados al documento de aval por el banco, siendo suficiente la existencia de 'reclamaciones', sin más precisión, hay que concluir que el banco actuó correctamente al denegar la ejecución del aval.

Debemos, por lo tanto, desestimar la pretensión ejercitada frente a la entidad bancaria, con el consiguiente pronunciamiento en cuanto a las costas.

NOVENO.- Decisión del tribunal (VI). La reclamación de daños y perjuicios.

1.- En su demanda, la actora dice que se ha visto obligada a desatender compromisos como consecuencia de la falta de pago de este plazo, lo que supone el pago de intereses, gastos, etc., que no puede cuantificar ni aproximadamente en este momento. Por eso, dice, deberá posponerse su determinación para ejecución de sentencia.

En su apelación reitera en el suplico la reclamación.

2.- Los dos demandados se oponen frontalmente a semejante reclamación en base al artículo 219 Lec .

Entienden que tal pretensión no tiene cabida en el sistema de la actual ley procesal.

Y tienen razón. La ley de 2000 prohíbe taxativamente pretensiones absolutamente indeterminadas como la que nos ocupa.

Si el actor no tiene los mínimos elementos para ejercitar la acción, pues no puede ejercitarla, sin perjuicio de que, cuando cuente con los elementos necesarios lo haga, sin que entonces (de ser cierto lo que dice el apelante) le sea oponible el artículo 400 Lec , al no haber sido posible ex artículo 219 ejercitar la acción de daños y perjuicios.

Esta conclusión, por lo demás, se ajusta plenamente a la voluntad del legislador que quiso excluir las ejecuciones que se convertían bajo la antigua ley de 1881 en complejos procesos declarativos, con plena desnaturalización de su carácter ejecutivo.

3.- Consiguientemente, debemos desestimar esta pretensión de la recurrente y limitar la condena a la cantidad del importe impagado, con el interés legal desde la demanda.

La desestimación de esta pretensión comporta la no imposición de costas en la primera instancia a la parte demandada condenada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 Lec .

Vistos los preceptos aplicables, F A L L A M O S Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de JM LEGIÓN ESPAÑOLA 1 SL frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1125/12 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que estimando en parte la demanda interpuesta frente a NEW PIAVE SEIS SLU debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al demandado a que pague al actor la cantidad de DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS e intereses legales desde la interpelación judicial, ABSOLVIÉNDOLE de la reclamación de daños y perjuicios indeterminada en la demanda.

No se hace pronunciamiento condenatorio sobre las costas en ninguna de las instancias.

En cuanto a la pretensión ejercitada por la actora contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA desestimándola, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al demandado de la petición de condena al pago de la expresada cantidad, con imposición a la actora de las costas de la primera y la segunda instancia.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.