Sentencia Civil Nº 566/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 654/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00566/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0009791

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000654 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000817 /2015

Recurrente: Aureliano

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: JAIME LEON JOVER MEDINA

Recurrido: Camino

Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO

Abogado: ENRIQUE PUIGCERVER MARTINEZ

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Modificación de Medidas, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, con el núm. 817/15, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Aureliano , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Gemma Pérez Haya, siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Jaime Jover Medina; y como demandada en primera instancia y apelada en esta alzada: Dña. Camino , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Esther López Cambronero, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Enrique Puigcerver Martínez.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 25 de abril de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Pérez Haya, en nombre y representación de D. Aureliano seguido contra Dª. Camino , no ha lugar a extinguir la pensión compensatoria establecida en su día en la sentencia nº 153/2.013, de 15 de febrero , dictada por este Juzgado y confirmada en este extremo por la Ilma. Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia mediante sentencia nº 511/2013, de 5 de septiembre , que se mantiene en su integridad.

Con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Gemma Pérez Haya, en nombre y representación de D. Aureliano , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Esther López Cambronero en nombre y representación de Dña. Camino , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Por diligencia de ordenación de fecha 6 de julio de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 654/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes, señalándose Deliberación y Votación para el día 4 de octubre de 2016.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Aureliano se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la se declare la supresión o la reducción proporcional de la pensión compensatoria.

Se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 LEC , indicándose, en resumen, que la Sra. Camino tiene un nuevo trabajo como comercial o asesora de la empresa de cosmética Mary Kay, habiendo trabajado para esta empresa cuando menos 20 meses, dejando de trabajar por decisión unilateral de la demandada el mes de septiembre de 2015; que la Sra. Camino realiza actividad remunerada como oficial del Registro de la Propiedad; que la demanda de modificación de medidas exige una especial carga probatoria al actor, sin embargo tal exigencia no es algo inflexible, ello en virtud de la facilidad probatoria; que la demandada no ha emitido facturas ni a la empresa ni a los clientes, tratándose, pues, de un trabajo con total opacidad, siendo materialmente imposible al actor acreditar los ingresos; se discrepa del cálculo estimativo de los ingresos de la Sra. Camino que se refiere en instancia, haciéndose mención a lo acordado en el contrato aportado a los autos de fecha 8 de marzo de 2016 en cuanto a los descuentos sobre los precios recomendados de venta al por menor; se calcula que los ingresos de la Sra. Camino por la actividad comercial durante los 20 meses asciende a unos 500 € mensuales, no siendo cierto que las retribuciones percibidas sean de 162 €, como se manifestó en el escrito de contestación a la demanda; que la actividad comercial de la Sra. Camino le impide dedicar su tiempo al cuidado de sus hijos; que no tiene sentido que se pague una pensión compensatoria a la vista de los nuevos ingresos, en torno a unos 500 € mensuales, que percibe la Sra. Camino , circunstancia esta que supone una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria. Finalmente, se alega error de hecho y de derecho, por lo que no procede la imposición de las costas.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas formulada por D. Aureliano , declarando no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria señalada en sentencia de fecha 15 de febrero de 2013 . Se refiere en los fundamentos de derecho lo siguiente "la parte actora no ha acreditado, cual era su carga, una modificación sustancial, relevante, de suficiente entidad y, permanente que ampare la modificación de lo establecido en la sentencia de divorcio acordada en su día y confirmada en dicho extremo por la sentencia nº 511/2.013, de 5 de septiembre, de la Ilma. Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia . En efecto, la sentencia que pretende modificarse tuvo en cuenta para establecer la pensión compensatoria a favor de la ahora demandada con carácter de temporalidad de cinco años: la desproporción entre los patrimonios de ambos cónyuges; la capacidad para generar ingresos (que justifica el desequilibrio pretendido); la dedicación a la familia en relación con la duración del matrimonio y, la realidad de su incorporación al mercado laboral (referida a la Sra. Camino ). Ninguna de cuyas circunstancias se ha visto alterada sustancialmente en la persona de la demandada ni se ha acreditado circunstancia alguna diferente a la que fuera tenida en cuenta en su día para la adopción de la medida cuya extinción ahora se solicita, pese a que precisamente en atención a las circunstancias concurrentes se moduló la pensión compensatoria establecida fijándola en la cantidad de 1.500 euros/mensuales y con carácter temporal de cinco años. Y ello es así, habida cuenta que es un hecho no controvertido entre las partes que la demandada percibía ingresos por su trabajo a tiempo parcial en el Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, situación que ha permanecido invariable, para lo cual baste tener en cuenta las declaraciones del IRPF de los años 2.012, 2.013 y 2.014 de la demandada. Y sin que la alegada participación de la Sra. Camino como comercial o consultora de la marca de cosméticos de venta a domicilio 'Mary Kay' altere de forma sustancial y permanente las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia que pretende modificarse para establecer las bases de la pensión compensatoria a favor de la ahora demandada. En este sentido consta en autos el oficio remitido por Mary Kay Cosmetics de España, S.A., confirmando lo ya aportado al respecto por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y, lo manifestado por la Sra. Camino en el interrogatorio efectuado en el acto de la vista, consistente en que la Sra. Camino mantiene un contrato mercantil de distribución con Mary Kay Cosmetics de España S.A. desde enero de 2.014, no percibiendo un sueldo fijo por parte de la compañía, sino que los pagos, en su caso, consisten en comisiones cuya cuantía varía en función del trabajo realizado cada mes y conforme consta en el contrato adjunto. De manera que la demandada compra los productos a Mary Kay y de la venta a terceros de los mismos se queda con una comisión. No constando probado que la demandada haya dejado de trabajar en el Registro de la Propiedad nº 7 donde trabaja a tiempo parcial, haya dejado de atender a la familia y/o se haya dedicado a comercializar productos de esta firma alterando con ello sus circunstancias personales ya valoradas en la referida sentencia -entre ellas la realidad de su incorporación al mercado laboral y capacidad de generar ingresos, en base a lo cual en atención a la duración del matrimonio, edad de la Sra. Camino y posibilidades de acceso al mercado laboral, se estableció la temporalidad de la pensión compensatoria en cinco años- ni que se hayan modificado sus circunstancias económicas mediante la obtención de cuantiosos emolumentos, habiendo aportado al respecto la parte demandada facturas de compra de productos cosméticos a dicha firma y un cálculo estimativo obtenido de la venta de aquéllos en un período de 21 meses de unos 3.010 euros, esto es, 162 euros/mes. Y si bien es cierto que dichos cálculos son estimativos no hay que olvidar por un lado que no habiendo acreditado la parte actora, cual era su carga, que dicha actividad residual de la demandada ha supuesto una alteración permanente en el tiempo de sus circunstancias, para lo cual dado el contrato mercantil suscrito entre la Sra. Camino y Mary Kay hubiera requerido dedicación en el tiempo y en el espacio, no acreditada, más allá de 'ingresos extra' de venta de productos que previamente ha adquirido la demandada y cuyo desembolso ha afrontado la misma a familiares y amigos y; por otro lado, que dicha circunstancia ha supuesto un cambio permanente en el tiempo en las circunstancias concurrentes que deba ser valorado -extremo que tampoco ha acreditado la parte actora por ninguno de los medios probatorios admitidos en Derecho. Es por ello que habiendo contemplado la propia sentencia que pretende modificarse en este extremo bajo la ponderación de las circunstancias concurrentes, entre ellas el desequilibrio económico entre los cónyuges relacionado con su capacidad para generar ingresos en relación con la posibilidad -dada la edad y realidad laboral de la demandada- que en el período temporal de concesión de la pensión compensatoria, la ahora demandada podría desenvolverse autónomamente con superación del desequilibrio económico que la ruptura matrimonial ha supuesto, entre cuyas previsiones está la mejora de sus condiciones laborales y percepción de ingresos, máxime las cargas que debe hacer frente en tanto no se liquiden como el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, la parte actora no ha acreditado una modificación sustancial, relevante y permanente que justifique la extinción de la pensión compensatoria establecida en su día en la referida sentencia nº 153/2.013, de 15 de febrero ".

TERCERO.- La cuestión planteada en esta alzada se refiere a la extinción o reducción de la pensión compensatoria, si bien hay que indicar que en el escrito de demanda solo se solicitó la extinción de dicha pensión. A este fin se deben de tener en cuenta los hechos acreditados y la doctrina jurisprudencial que se citan a continuación.

Y así resulta, tras el examen de los autos, los siguientes particulares:

A) En fecha 5/5/2015 por D. Aureliano se presenta demanda de modificación de medidas en la que se solicita la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Camino . Se basa dicha pretensión, sustancialmente, en el hecho de que la demandada trabaja como comercial de Cosméticos Mary Kay.

B) En los autos de divorcio nº 868/2012 se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2013 fijando a favor de Doña Camino una pensión compensatoria por importe de 1.500 € durante un período de cinco años. También se fijó una pensión de alimentos para dos hijos por el importe en total de 3.000 €. En grado de apelación se dictó sentencia por la Sección IV de esta Audiencia Provincial en fecha 5 de septiembre de 2013 confirmando la misma. En cuanto a la pensión compensatoria se refiere lo siguiente:'El desequilibrio existe. No cabe duda al examinar las capacidades económicas del marido y esposa de que la ruptura matrimonial ha supuesto una pérdida de estatus económico importante para la segunda (...). Debe por ello mantenerse la pensión compensatoria en los términos que se fijan en la sentencia de primera instancia'.

C) Desde enero de 2014 Doña Camino mantiene contrato de distribución con Mary Kay Cosmetics España, S.A. Este contrato es por cuenta propia, sin sueldo fijo, recibiendo comisiones cuya cantidad varía en función del trabajo realizado cada mes. No se considera plenamente acreditado que la Sra. Camino perciba por la venta a domicilio de productos domésticos la cantidad mensual neta de 500 €, como se sostiene en el escrito de interposición del recurso de apelación. En las declaraciones del IRPF de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 Doña Camino declaró unas retribuciones dinerarias, por importes respectivos, de 20.269,20 €, 24.373 € y 28.375,57 €.

La STS de 3/10/2008 refiere:'Que cualquiera que sea la duración de la pensión, 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del Código Civil , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas (alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, cese de la causa que lo motivó, nuevo matrimonio o situación equivalente de convivencia del perceptor)'.

A tenor de lo antes referido, no hay lugar a declarar extinguida la pensión compensatoria, ni a modificar su importe, fijada en la sentencia de divorcio en fecha 15 de febrero de 2013 , aceptándose a este fin lo razonado en instancia.

Y ello es así, ya que se considera que no ha desaparecido la causa de desequilibrio económico que motivó el señalamiento de la pensión compensatoria, por el elevado importe de 1.500 € mensuales, ello teniendo en cuenta la elevada capacidad económica del Sr. Aureliano y con la circunstancia de que también se tuvo en consideración el hecho de que la Sra. Camino desarrollaba actividad laboral. La causa del desequilibrio económico, provocada por la ruptura matrimonial, no se considera superada por el hecho de que la demandada, además de su trabajo en el Registro de la Propiedad, perciba unas comisiones por la venta a domicilio de productos cosméticos, que aunque sean ligeramente superiores a los 162 €, que refiere la demandada, no dejan de ser provisionales y variables, constituyendo una mera ayuda económica, con escasa relevancia a los efectos de dar por acreditado la superación del importante desequilibrio económico ocasionado por la ruptura del matrimonio y la pérdida del estatus económico que ello supuso para la demandada, y ello teniendo en cuenta, además, el período temporal por el que se fijó la pensión compensatoria, lo que obliga a la Sra. Camino a la búsqueda de actividad laboral con la finalidad de hacer frente a sus necesidades cuando finalice el plazo por el que se fijó la pensión compensatoria. Asimismo, hay que indicar que los ingresos que perciba la demandada por comisiones, por la venta a domicilio de productos cosméticos, al no constar acreditado que sean por un elevado importe, también carecen de relevancia para afirmar que se ha producido una alteración sustancial en la capacidad económica de la misma, ello teniendo en cuenta el elevado importe de la pensión compensatoria fijada a su favor y las circunstancias personales de las partes litigantes que ya se tuvieron en consideración para fijar misma.

Asimismo, se mantiene el pronunciamiento relativo a las costas procesales, impuestas al actor, pues el mismo se ajusta a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , ya que la demanda fue desestimada, no suscitando dudas de hecho ni de derecho la cuestión planteada a la juez a quo, como tampoco se plantean a esta Sala a la vista de los hechos acreditados en los autos.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en escrito de impugnación del recurso formulado por la representación procesal de Doña Camino .

CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Gemma Pérez Haya en nombre y representación de D. Aureliano , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, en fecha 25 de abril de 2016, en el procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 817/15 , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.