Sentencia CIVIL Nº 566/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 770/2015 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20080006036
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 770/2015
Asunto: 600820/2015
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 778/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Graciela
Procurador: MARIA ENCARNACION TINOCO GARCIA
Abogado: DAVID ARMADA MARTIN
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Leonardo
Procurador: ANA MARIA MIRA LOPEZ
Abogado: ROSARIO LOPEZ VERA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS 778/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 770/2015.
SENTENCIA Nº 566/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a ocho de junio dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 778/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de
Málaga, seguidos a instancia de Don Leonardo , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Ana María Mira López, y defendido por la Letrada Doña Rosario López Vera, contra Doña
Graciela , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Encarnación Tinoco
García, y defendida por la Letrado Don David Armada Martín; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 778/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.

Leonardo contra Dª Graciela , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas, en el sentido de fijar la pensión de alimentos del menor a cargo de padre en la cantidad de doscientos cincuenta (250) Euros mensuales a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecido.

No es procedente la condena en costas a ninguna de las partes.' Dicha sentencia fue aclarada por auto de 19 de mayo de 2015 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'SE ACLARA SENTENCIA de fecha27/3/2015 en el sentido de que el Fallo de la sentencia debe expresar: 'Estimando parcialmente la demanda'.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 7 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la demandada en disconformidad con la estimación parcial de la pretensión de modificación de la cuantía de alimentos fijada en la Sentencia a cargo del padre a favor de su hijo menor, impugnando el pronunciamiento que acuerda rebajar la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo, que padece una discapacidad del 65%, por padecer autismo, a la cantidad de 250 euros mensuales, excluyendo determinados gastos de actividades del menor y tratamiento del abono al 50%, para incluirlos en la pensión de alimentos por considerar que son gastos conocidos y previsibles. Se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en incongruencia en el fallo en relación con el petición efectuada en la demanda, ya que la parte actora solicitó una rebaja de la cuantía de la pensión, alegando un empeoramiento económico en la posición del demandante, si bien, ofrece seguir asumiendo el pago del 50% de los gastos extraordinarios del menor, estimando la apelante inadmisible que la juzgadora de instancia haya considerado que los gastos extraordinarios del menor sean incluidos dentro de la pensión alimenticia y que por tanto cese la obligación del padre de seguir asumiendo el pago del 50% de dichos gastos, debiendo tenerse en cuenta en el presente caso: (i) el hijo del matrimonio padece autismo y cuenta con un grado de discapacidad del 65%, situación que existe desde el nacimiento y que por tanto era conocida por el matrimonio cuando firmaron el convenio regulador el 5 de febrero de 2008, aprobado por sentencia de 3 de junio del mismo año, y en esa fecha, el menor tenían unos importantes gastos extraordinarios que ambos progenitores se comprometieron a su abono al 50%, sin que nada de eso haya cambiado; (ii) cuando tuvo lugar el divorcio la apelante ya estaba percibiendo una pensión como cuidadora del menor en virtud de la Ley de Dependencia, ya que el mismo necesita unos cuidados especiales; (iii) los gastos extraordinarios son especialmente importantes, ya que comprendan 84 € mensuales por actividad con los caballos o ponis, 135 € de Sidi, que se ha incrementado en el año 2015 a 140 €, más medicamentos y productos especiales, muy superiores a cualquier otro niño de su misma edad, por ejemplo, necesita un bote de Omega-3 al mes, por importe de 31 € para regular su sistema nervioso central y otro de Melamil al mes, que cuesta 24 €, para poder conciliar el sueño. Como segundo motivo de recurso, se alega error en la valoración de la prueba practicada y en la interpretación de la legislación y jurisprudencia aplicable, en primer lugar, porque no se ha acreditado de contrario que la situación económica del demandante se haya modificado desde el momento en que se dictó la sentencia de divorcio, habiéndose limitado a justificar una cierta inestabilidad laboral, sin que se haya traído al procedimiento la documentación que acredita su situación económica en el momento en que se firmó el convenio regulador, falseando el apelado la realidad cuando aduce que la recurrente estaba percibiendo una ayuda y que vive en una vivienda de su propiedad, pues dichas circunstancias no son nuevas, ya que continúa habitando en la misma vivienda que cuando tuvo lugar el divorcio, y siguen percibiendo dicha prestación de dependencia de su hijo por parte de la Junta de Andalucía, ya que el mismo necesita un cuidado continuo, siendo la apelante la cuidadora del menor, y además el apelado percibe ingresos en la economía sumergida, como ocurría cuando tuvo lugar el divorcio, y tampoco se ha valorado correctamente la situación funcional del menor aquejado de un trastorno importante en el desarrollo ya que padece autismo con un porcentaje de discapacidad del 65% y tiene unas necesidades superiores a cualquier niño de su edad, habiendo asumido los progenitores cuando se firmó el convenio regulador el abono al 50% de los gastos extraordinarios del mismo. Por todo ello interesa con carácter principal que se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas, y con carácter subsidiario, que se mantenga la obligación de ambos progenitores de asumir al 50% el pago de los gastos extraordinarios del hijo.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- En el primer motivo de recurso se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia al otorgar más de lo solicitado, ya que en la demanda el actor se limitaba a interesar una rebaja de la cuantía de la pensión de alimentos, por haber visto mermados sus ingresos económicos, comprometiéndose a continuar abonando el 50% de los gastos extraordinarios, y sin embargo en la sentencia apelada, no sólo se rebaja la cuantía de la pensión de alimentos, que pasa de la suma de 300 € al mes, que fue acordada en la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, a la cantidad de 250 € mensuales, sino que además se precisa en el fundamento de derecho tercero, aunque posteriormente no lo haga en el fallo, que los gastos del menor relativos a determinadas actividades y tratamientos, por ser conocidos y previsibles, quedan incluidos dentro de la pensión de alimentos, cuando ello no fue interesado por el demandante.

Sobre la incongruencia se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 que declara: 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001 ) y 14-4-2011 (REC 1725/2007 ).' Esta Sala comparte la alegación de incongruencia en que se incurre en la sentencia apelada porque el actor, solo interesaba que se rebajara la cuantía de la pensión de alimentos de la cantidad de 300 € mensuales a la cantidad de 156 €, pretensión que es estimada sólo parcialmente, en el sentido de reducir la cuantía de la pensión de alimentos a 250 € mensuales, pero sin embargo, sin haber sido solicitado, y estando conforme el actor en continuar abonando el 50% de los gastos extraordinarios, realiza alegaciones respecto del carácter de no extraordinarios de determinados gastos que tiene el menor como actividades con caballos o ponis o tratamiento de Sidi, y otros medicamentos y productos especiales, que además no especifica, lo que excede de la pretensión actora de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, y aún cuando estemos ante una cuestión de orden público cuando se trate de menores, ello debe ser siempre atendiendo al interés prioritario del menor, y en materia de modificación de medidas, cuando uno de los progenitores pretende como en este caso reducir la cuantía de la pensión alimentos, rige el principio dispositivo, debiendo acreditar el cambio en las circunstancias, sin que se pueda otorgar más de lo pedido. En su caso, la cuestión de si dichos gastos quedan incluidos en la pensión de alimentos o si se trata de gastos extraordinarios, al no haber sido solicitado un pronunciamiento expreso, debería ventilarse a través del incidente expresamente previsto en el artículo 776.4 LEC , pero no estimamos procedente que n lugar de rebajar más la cuantía de la pensión alimentos, en su caso, se haga un pronunciamiento como el impugnado, cuando el mismo ni siquiera fue solicitado por el actor, por lo que dicho pronunciamiento debe ser dejado sin efecto, debiendo continuar ambas partes continuar abonando al 50% los gastos extraordinarios del menor.



CUARTO.- Resta por analizar el siguiente motivo de recurso en el que se alega error en la valoración de la prueba , por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, en la sentencia apelada se estima acreditado un cambio sustancial de las circunstancias, que colige de la vida laboral del actor en la que se constata que ha cambiado, siendo ahora más precaria que cuando se dictó la sentencia de divorcio, y aun cuando no ha tenido nunca un trabajo fijo, siendo todos sus ocupaciones laborales temporales, con continuas altas y bajas, si bien, las contrataciones laborales eran continuas y consecutivas siendo escasos los tiempos de desempleo, y percibiendo la prestación por desempleo hasta marzo de 2011, en donde ya no se mantienes la continuidad, siendo esta fecha la primera vez que tras la prestación por desempleo percibe el subsidio de desempleo, por haber lo cotizado suficiente en las anteriores contrataciones laborales y contar con periodos amplios de desempleo, siendo en el año 2013 cuando comienza la actividad como autónomo, que se mantiene durante cinco meses, expresando no haberle sido rentable, y en el año 2014 en que consigue un contrato de seis meses. Debemos compartir la valoración probatoria realizada en la instancia, y de la documental aportada consistente en la vida laboral, se desprende el cambio de la situación laboral del apelado, que esta sala sitúa sobre todo en el año 2013, que no queda desvirtuado por las alegaciones del recurso sobre la falta de acreditación de dicho cambio, teniendo en cuenta que consta igualmente en las actuaciones, al folio 244, una resolución por la que se concede una prestación por desempleo del 1 de noviembre de 2014 al 30 de febrero de 2015, con la cuantía diaria de 17, 19 € , todo lo cual justifica que se haya accedido a una reducción de la cuantía de la pensión alimentos, que estimamos proporcional, por lo que este motivo de recurso ha de decaer, debiendo mantenerse la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada.



QUINTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Graciela , frente a la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 778/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar revocar el pronunciamiento que acuerda que determinados gastos del menor de actividades y tratamientos, sean incluidos en la cuantía de la pensión alimentos, por estimar que excede de la pretensión ejercitada, derivando a las partes al procedimiento del artículo 776.4 LEC para la determinación de su consideración como gastos extraordinarios, confirmándola en cuanto a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 250 euros mensuales, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/