Sentencia CIVIL Nº 566/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 644/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120118045369
Recurso de apelación 644/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 128/2016
Parte recurrente/Solicitante: Eufrasia
Procurador/a: Eladio Roberto Olivo Luján
Abogado/a: Juan Liria Pastur
Parte recurrida: Gregorio
Procurador/a: Maria Nieto Villalpando
Abogado/a: Marta Gibert Morera
SENTENCIA Nº 566/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don Jose Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 22 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 7 de junio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 128/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Eladio Roberto Olivo Luján, en nombre y representación de la Sra Eufrasia contra Sentencia - 03/02/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sra .Maria Nieto Villalpando, en nombre y representación del Sr. Gregorio .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:Se DESESTIMA la demanda formulada por el Procurador ROBERTO OLIVO LUJÁN en nombre y representación de Eufrasia contra Gregorio , representado en autos por el Procurador MARIA NIETO VILLALPANDO, en cuanto a la modificación de la pensión de alimentos de la sentencia de divorcio de fecha de 22 de julio de 2011 y extinguir el uso atribuido en favor de Eufrasia sobre la vivienda conyugal. Se imponen las costas a la demandante

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/05/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nació en fecha NUM000 de 2004 su hija Natalia .

En enero de 2011 firmaron un convenio regulador de divorcio que fue aprobado por sentencia de 22 de julio de 2011 en el que acordaron que la guarda y custodia de la hija la tendría la madre con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; fijaron una pensión de alimentos a cargo del padre de 85 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios tanto escolares como extraescolares y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social; en cuanto a la vivienda conyugal, de la que eran propietarios por mitades indivisas y gravada por un préstamo hipotecario del que los dos eran titulares, acordaron que sobre este préstamo el padre se haría cargo del pago de 100 € mensuales y la madre del resto hasta el total abono de la cuota hipotecaria mensual y que en dicho piso seguiría residiendo la esposa junto con la hija hasta que alcanzase la mayoría de edad y fuese económicamente independiente y acordaron proceder a la venta de la vivienda en tal momento, repartiéndose el precio obtenido por mitad; igualmente, para el caso de que acordasen vender el uno al otro su parte, la valoración de la parte correspondiente sería siempre la mitad del valor del inmueble; pagarían entre ambos la mitad de los impuestos, derramas extraordinarias y arbitrios que gravasen la finca siendo los suministros y las cuotas de comunidad ordinarias a cuenta de la usuaria y expresamente acordaron dejar sin efecto lo dispuesto en este ordinal en el supuesto de que la Sra. Eufrasia iniciase una relación de convivencia con una tercera persona en el domicilio indicado; en tal caso ambos acordaron proceder a la venta de la finca y al reparto por mitad del precio obtenido descontando el abono de las cargas que le afectasen y las que se deriven de la compraventa.

En febrero de 2016 la progenitora presentó demanda de modificación solicitando por un lado el aumento de la pensión de alimentos a cargo del padre a la cantidad de 350 € mensuales; por otro que se declarase expresamente que conforme al artículo 233.23 del Código Civil de Cataluña , la cuota hipotecaria debería satisfacerse por mitad; y finalmente que conforme al artículo 233-24 se suprimiese la condición resolutoria pactada respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar para el caso de que ella pasase a convivir con tercera persona de dicho domicilio. El demandado se opuso a todo y en cuanto a la tercera pretensión alegó a su vez que la actora y él habían alquilado la vivienda conyugal por lo que ninguno necesitaba su uso y además ella había estado conviviendo en la misma con su nueva pareja y los dos hijos de este, por lo que solicitó la desafectación del inmueble al uso establecido.

En sentencia de 3 de febrero de 2017 se desestiman las tres pretensiones y se le imponen las costas del proceso. Apela la Sra. Eufrasia insistiendo en sus dos peticiones respecto de los dos últimos pronunciamientos pero aceptando el relativo a la no modificación de la pensión de alimentos

SEGUNDO.- Por lo que respecta al pago de la hipoteca de forma diferente al título constitutivo que fue suscrito por mitad, alega que el convenio regulador y también la sentencia apelada, incumplen el art. 233-23.1 del CCC. No es cierto, ya que este precepto lo que indica es que pese a la atribución o distribución del uso de la vivienda las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, se han de satisfacer de acuerdo con lo que dispone el título de constitución; se trata de un precepto que regula las relaciones con los terceros acreedores que, pese a lo que se diga a en la sentencia de separación, divorcio o nulidad, no se verán afectados, por lo que en caso de impago el banco podrá dirigirse contra los dos conforme al contrato de concesión del préstamo hipotecario; distinto es que las partes, voluntariamente y en el ejercicio de la libertad contractual procedan a establecer entre ellos, en sus relaciones internas, los pactos que consideren tal como permite el artículo 1255 relación con el 1257 del Código Civil estatal y el artículo 1256 indica que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

En suma como indica la sentencia apelada el convenio regulador es fuente de obligaciones y debe estarse al principio 'pacta sunt servanda'; la actora firmó en su día un convenio regulador, suponemos que debidamente asistida jurídicamente, por el que se comprometió con el esposo a asumir parte de la deuda hipotecaria de este último y por el cual está vinculada y a él deben atenerse, al entrar la materia dentro de la libre disposición de las partes por no ser contraria a las leyes, la moral ni el orden público.

En consecuencia se desestimará este motivo de apelación.

En segundo lugar y por lo que se refiere a la resolución del uso que tiene atribuido del domicilio conyugal por convivencia en el mismo con una pareja alega la apelante que se está incumpliendo el artículo 233-24 del Código Civil de Cataluña ; nada más lejos de esta afirmación ya que el uso de la vivienda familiar, conforme al artículo 233-4 del mismo texto, es una materia sobre la que la autoridad judicial no puede pronunciarse de oficio sino a petición de alguna de las partes; por tanto no es de orden público sino que las partes pueden convenir lo que consideren conforme prescribe el artículo 233-20 siendo los criterios que se recogen en el mismo los que debe valorar la autoridad judicial cuando no hay acuerdo o cuando aquel no se apruebe por afectar al interés de los hijos; por tanto el criterio de que el uso de tal vivienda se atribuye preferentemente al progenitor al que corresponde la guarda mientras esta dure es subsidiario a los acuerdos de los progenitores al respecto y en este caso, si bien en principio asumieron este criterio, añadieron una condición resolutoria para el caso de convivencia de la madre con tercera persona en dicho inmueble, lo que ha sucedido según ella misma reconoce, por lo que es correcto el pronunciamiento de la sentencia de instancia al acordar la extinción de dicho uso conforme a lo establecido en el último párrafo del pacto tres del convenio regulador de 18 de enero de 2011; de hecho el art. 233-24.1 de la repetida norma indica que el derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges. A lo que debemos añadir que aunque no se hubiese aceptado esta convivencia también hubiera procedido la extinción del derecho de uso por falta de necesidad, tal como alegó también el demandado una vez que consta en autos que ambas partes, actora y demandado, procedieron en fecha 23 de marzo de 2015 (folio 59 y siguientes de las actuaciones del juzgado) al arrendamiento del inmueble en cuestión.



TERCERO.- Desestimado el recurso procede imponer a la apelante las costas de la alzada en base al art. 398 en relación con el 394 de la LEC al no existir en el caso dudas de hecho ni de derecho.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Eufrasia contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en su proceso de Modificación de Medidas nº 128/2016.

Con imposición a la misma de las costas de la segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :