Sentencia CIVIL Nº 566/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1813/2016 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0199568
Recurso de Apelación 1813/2016
Autos Nº: 23/14
Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandado: DON Leonardo
Procurador: DON ALBERTO COLLADO MARTIN
Impugnante-demandante: DOÑA Lina
Procurador: DON JORGE ANDRES PAJARES MORAL
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 566
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio seguidos bajo el nº 23/14 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Leonardo , representado por el Procurador Don Alberto
Collado Martín.
De la otra, como impugnante-demandante Doña Lina , representada por el Procurador Don Jorge
Andrés Pajares Moral.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2016 por el Juzgado de Violencias sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Andrés Pajares Moral, en nombre y representación de Dª Lina , formulada contra D. Leonardo , representado por el Procurador D. Alberto Collado Martín, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1º .- La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO de ambos cónyuges, contraído en Madrid, el 10 de marzo de 2001.

2º .- La REVOCACIÓN DE LOS CONSENTIMIENTOS Y PODERES que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, disponiéndose LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL, que hasta la fecha venía rigiendo entre ambos cónyuges.

3º .- Se otorga la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores de edad del matrimonio, Soledad , Sixto y Porfirio , a su madre Dª Lina , con EJERCICIO COMPARTIDO Y CONJUNTO DE AMBOS PROGENITORES, DE LA PATRIA POTESTAD sobre los referidos menores, que supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo ( que, en el caso de que existan vigentes medidas de prohibición de comunicación entre los litigantes, deberá alcanzarse a través de la intervención de sus respectivos Letrados, para no quebrantar tales medidas de prohibición) y, en caso de discrepancia resolverá el Juzgado, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la Patria Potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio de los hijos menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia ( bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los hijos menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

4º.- Se atribuye el USO DE LA VIVIENDA y ajuares familiares, sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , a los hijos menores del matrimonio, y a la progenitora custodia, la esposa Dª Lina , pudiendo retirar el esposo del mismo, sus ropas, enseres y útiles exclusivamente personales, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta rersolución, si no los hubiera ya retirado.

5º.- Se establece en beneficio de los hijos menores y del progenitor no custodio, al siguiente RÉGIMEN DE VISITAS Y ESTANCIAS: FINES DE SEMANA ALTERNOS, desde los VIERNES a la slaida del colegio, o desde las 17 horas en período no escolar, hasta el DOMINGO , a las 20 horas.

En cuanto a las ENTREGAS Y RECOGIDAS de los menores, de existir en este momento, procedimiento penal en el que existan medidas cautelares que impidan la aproximación entre los progenitores, las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio familiar, a través de la hermana del demandante, que es quien lo ha venido haciendo desde que las partes acordaron este sistema.

Si se diera la situación de puente o festivo, no lectivos, unido a un fin de semana, estarán los menores con el progenitor que tenga asignado ese fin de semana.

Días festivos o no lectivos intersemanales, se repartirán alternativamente entre ambos progenitores, comenzando a disfrutarlos el progenitor no custodio. Si este día recayera en la tarde intersemanal que le corresponde al padre, no contará a efectos de disfrute de estos días festivos.

El padre podrá tener en su compañía a los hijos ENTRE SEMANA, DOS TARDES entre semana, los martes y jueves, de todas las semanas, desde la hora de salida del centro escolar, o desde las 17 horas en períodos no escolares, hasta las 20 horas.

VACACIONES: Mientras ambos progenitores se encuentren en situaciónd e desempleo, no se aplicará ningún tipo de estancias durante los períodos de vacación escolar, dado el hecho de que los progenitores , al no trabajar los dos, no están sometidos a ningún tipo de vacación laboral, por lo que el régimen de visitas de Fines de Semana alternos, y dos visitas intersemanales, se mantendrá provisionalmente, al menos, hasta que alguno de los dos, al menos encuentre trabajo. En ese momento, el régimen VACACIONAL será el siguiente: La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes, ya que, en caso contrario, elegirá la otra parte.

Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y un segundo periodo desde las 14 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 7 de enero de cada año, bajo el criterio de elección de los períodos por mutuo acuerdo de los progenitores, y en caso de desacuerdo, correspondiendo al padre la elección los años impares y a la madre los años pares.

Las vacaciones de Semana Santa se asignarán completas cada año a un progenitor, correspondiendo al padre los años impares y a la madre los pares, salvo otro acuerdo en contrario entre ambos progenitores.

Las vacaciones de verano se compartirán por mitad, por quincenas alternas, los meses de julio y agosto, así como los días vacacionales de finales de junio y principios de septiembre, bajo el criterio de elección de los períodos por mutuo acuerdo de los progenitores, y en caso de desacuerdo, correspondiendo al padre la elección los años impares y a la madre los años pares.

Los períodos elegidos, en caso de desacuerdo de las partes, deberán comunicarse entre los progenitores, como mínimo con un mes de antelación al períodoa disfrutar.

El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 11 hasta las 20 horas, aún cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre.

El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho a visitas el padre desde las 11 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20 horas.

Los días de cumpleaños de los menores: ambos progenitores podrán disfrutar de la compañía de sus hijos. Si ese día fuera lectivo, el progenitor que no tenga a su cargo ese día a los menores, podrá recogerles a la salida del colegio, y tenerles en su compañía hasta las 19 horas, reintegrándoles en el domicilio del otro progenitor. Si fuera festivo, permanecerán los menores con el progenitor al que le corresponda la cstodia ese día hasta las 16 horas, y podrán ser recogidos por el otro progenitor a dicha hora, y disfrutar de la compañía de sus hijos hasta las 20 horas, en que deberán ser reintegrados enel domicilio del otro progenitor.

Comunicación: Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios, que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina del/la/los menor/es, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación, será telefónica, de 15 minutos diarios, en horarios de 19:30 a 20 horas los días no festivos y en horario de 11 a 11:30 horas los días festivos, siendo responsabilidad de ambas partes procurar favorecer dicha comunicación.

Cualquiera de los progenitores que traslade a los menores a un lugar distinto de su domicilio habitual lo comunicará al otro y le proporcionará el número de teléfono de contacto, si lo hubiere, y la dirección donde se encontrarán los menores.

En caso de enfermedad de los menores, el progenitor con el que se encuentren, deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor, permitiéndole visitar al menor que esté enfermo en su domicilio, previo aviso, y tomar de común acuerdo, las decisiones referentes a médicos, tratamientos, medicamentos, hospitales, etc.

6º.- Se establece una PENSIÓN a abonar por el padre, por ALIMENTOS de sus hijos, por importe de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES ( 450 Euros), a razón de 150 EUROS por cada hijo menor de edad, con efectos de la fecha de interposición de la demanda, y que habrá de ingresar por DOCE mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre custodia, efectuándose la correspondiente al presente mes, en los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.

Dicha cuantía se actualizará anualmente, cada primero de julio de cada año, siendo la próxima revisión el 1º de julio de 2017, en función de la variación que sufra el IPC, conjunto nacional, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

7º.- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que pudieran generarse por razón de la educación, formación o atención sanitaria de los hijos menores comunes, o cualquier otro gasto que pueda afectar de modo importante al interés de los hijos menores de edad, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, previo acuerdo sobre su necesidad y conveniencia, y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación.

El progenitor que proyecte la realización del gasto deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento , que se entenderá prestado táctamente si en el plazo de diez días naturales siguientes al requerimiento no mostrare de forma expresa y fehaciente su oposición.

Si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente de forma inexcusable, sin tiempo de obtener el acuerdo del otro progenitor, el que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

8º.- NO HA LUGAR a acordar Pensión Compensatoria a favor de ninguno de los litigantes, al no haberse solicitado expresamente por ninguna de las partes.

9ª.- No procede hacer pronunciamiento en costas, habida cuenta de los intereses que se protegen en este tipo de procedimientos, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, Con fecha 4 de julio de 2016 por el Juzgado de Violencias sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE COMPLETA y SUBSANA la Sentencia de 29 de junio de 2016, dictada en este procedimiento, en los términos siguientes: 1º) El Fundamento Jurídico OCTAVO de la indicada Sentencia, quedará redactado con el siguiente CONTENIDO: 'OCTAVO.- Por lo que se refiere a la PENSIÓN COMPENSATORIA, la parte actora, en su demanda reclamó la cantidad de 200 Euros mensuales, durante dos años, a fin de compensar el desequilibrio económico y la necesidad de dedicación a los menores que este Divorcio supone.

No obstante, en la prueba practicada en el juicio, no se ha efectuado ninguna prueba, que pueda acreditar la existencia del exigible desequilibrio económico, y que haya sido la demandante la que se haya dedicado en exclusiva a la realización de las labores de atención a los menores y al hogar familiar.

En efecto, de la Documental aportada por la actora en el Juicio, se acredita que la demandante, ha estado trabajando en los meses de julio a septiembre de 2015, y en su Informe de Vida Laboral, consta que trabajó con anterioridad al matrimonio, y durante éste, ha estado percibiendo subsidio por desempleo y actualmente una Renta Activa En la actualidad, tampoco se acredita que se encuentre en una situación de desequilibrio respecto de su situación durante el matrimonio, porque el marido también se encuentra en situación de desempleo, en el momento de la separación efectiva, mientras que, por otro lado, la demandante tiene ya una nueva pareja,que la parecer colabora económicamente con ella, y no solo económicamente sino con otro tipo de colaboraciones, que pueden intuirse con el examende las Diligencias policiales en las que se ha visto involucrada.

Es por ello que no se considera acreditado que se cumplan los requisitos dl art. 97 Código Civil , para fijar una PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de la esposa.

Y del mismo modo tampoco se considera acreditada la existencia de una cantidad a abonar por el FOGASA, de la que sea acreedora la demandante, pues ni se acredita la existencia del crédito, ni que de dicha cantidad, la parte demandada tenga legitimidad para su cobro ni en concepto de qué.

En definitiva que ambas pretensiones serán rechazadas.' 2º) El ordinal 8º).- del FALLO de la Sentencia de 29 de junio de 2016, quedará redactado con el siguiente CONTENIDO: '8º.- NO HA LUGAR a acordar Pensión Compensatoria a favor de ninguno de los litigantes, al no concurrir los requisitos del Art. 97 Código civil , ni a la solicitud de abono del 50% de la cantidad que tiene pendientede percibir del FOGASA, al no haberse acreditado la existencia de ese crédito, ni el derecho de la demandante a reclamar dicho crédito.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Leonardo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Lina escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se rebaje la pensión , que se conceda la custodia compartida y las visitas en los términos que insta y se alega entre otras razones que el sistema actual de visitas se viene desarrollando con normalidad, y alude al ambiente en que vive la progenitora y el entorno en que se crían los hijos y señala que recibe 426 euros al mes.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Por su parte Dña Lina pide que se mantengan las visitas y la guarda y custodia a su favor y específicamente que se fijen 600 euros de alimentos a la fecha de la demanda y alega entre otras razones que los ingresos son superiores a la prestación por desempleo y alude a los incumplimientos de las visitas y destaca que el interesado está incurso en procedimiento penal . Añade que ella paga la hipoteca.

Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la custodia compartida de los hijos Soledad , Sixto y Porfirio .

El Juzgador de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores el Juzgador de primera instancia acordó otorgar la custodia de los hijos a favor de la progenitora materna, estableciendo un régimen de visitas del padre con los menores en los términos que se indican. El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto y flexibilidad, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la demanda y ahora apelación la guarda y custodia a favor de ambos progenitores , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma el Juzgador de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la progenitora materna, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, si bien no consta en la causa que el progenitor apelante presente psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, apunta todo a un claro enfrentamiento de las partes incompatible las condiciones idóneas para el establecimiento de la custodia compartida, significando en todo caso que D.

Leonardo ha tenido un papel secundario en la atención y cuidado diario de los menores , por delegación de los aspectos domésticos y de crianza de los hijos en la progenitor materna, siendo el responsable al mantener una ocupación laboral , de aportar el sustento económico. La falta de implicación también se ha producido en la socialización de los menores y en las actividades de ocio.

Es significativo precisar que en aquel dictamen pericial se puso de manifiesto que puede existir por parte de don Leonardo una falta de elaboración de la separación que le ha generado emociones negativas hacia la progenitora materna que ha podido compartir con los menores y dando lugar a la conflictividad en la relación con Soledad , concluyendo de todo ello con justificación total y plena la conveniencia de fijar y mantener un sistema de guardia y custodia materna de los hijos comunes, lo que en el conjunto de las informaciones, datos , valoraciones y conclusiones que el informe contiene encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente propuesto.

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , contenido del informe, resultado de las manifestaciones de las partes, documental incorporada al procedimiento el Juzgador a quo resuelve con cierto establecer tal sistema de custodia monoparental , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían todo ello en interés prioritario de los hijos , lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener.

En efecto la sentencia apelada mantiene lo ya acordadas en el auto y sede de las medidas provisionales que no consta suponga disfunción alguna para el cuidado de los hijos debiendo tener en cuenta que en todo caso el propio artículo 92 determina la inviabilidad de fijar una custodia compartida cuando como en este caso existe un procedimiento abreviado seguido contra el apelante por dos supuestos malos tratos en el ámbito familiar , en el que si bien ha recaído sentencia absolutoria , no consta la firmeza de la resolución, pero que en todo caso evidencia la conflictividad existente entre ambas partes, que como bien señala el Tribunal Supremo, si bien no es impedimento para el establecimiento del sistema propugnado si es contrario al necesario respecto que ha de existir entre los progenitores como premisa necesaria para la adopción de aquella medida.

Procede por lo tanto confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación cuya lógica interna escapa a este Tribunal cuando se alega un entorno convivencial materno desfavorable para el cuidado de los hijos al tiempo que se propugna períodos de estancia en el referido ámbito doméstico materno, consustanciales a dicho sistema de custodia compartida.

Se rechaza por ello el recurso planteado y sin que ello suponga omisión , olvido o desconocimiento de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: '....... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso , lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia compartida , al ser beneficiosas para los menores .

En efecto, no cabe atender tampoco la pretensión de modificar el sistema de visitas por cuanto las así acordadas satisfacen cumplidamente aquella necesidad de relación paterno -filial conforme a las exigencias del artículo 94 del CC .., reforzando los lazos entre padre e hijos y afianzando los vínculos entre ambos, sin que se precise el aumento o modificación de las comunicaciones a riesgo de alterar la conveniente estabilidad de los menores y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar ambas partes en el interés siempre prioritario de los hijos .

Tampoco cabe atender las pretensiones de ambas partes de modificar la pensión de alimentos de los hijos instando el padre su reducción y la madre su incremento , siendo de aplicar la doctrina del Tribunal Supremo , valga a estos efectos la sentencia de 17 de febrero de 2015 que establece lo siguiente : ' i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

»Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.» Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, ........

»La falta de medios determina otro mínimo vital , el de un alimentante absolutamente insolvente, respecto al padre. .....'.

En esta tesitura no cabe atender ni una ni otra pretensión debiendo recordar que el interesado cuenta con ingresos acreditados del desempleo , admitidos en cuantía de 426 euros al mes, significando en todo caso que el interesado reside en vivienda de alquiler cuya cuantía se reseña en la resolución en importe de 300 euros mensuales, cuyo pago no consta haya sido inatendido y valorando , asimismo, que el recurrente hace uso , y en consecuencia, desembolso de los servicios prestados por detective privado según se constata en autos.

Procede en consecuencia desestimar ambos motivos de apelación e impugnación y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Leonardo y desestimando la impugnación formulada por Doña Lina contra la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 23/14, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1813-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe