Sentencia CIVIL Nº 566/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1159/2017 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 2152/15
Rollo Apelación Civil nº: 1159/17
SENTENCIA n º 566/2019
En la ciudad de Cádiz, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento
Ordinario seguidos con el n º 2152 del año 2015, por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, rollo
de apelación de esta Audiencia nº 1159 del año 2017, a instancia de Doña Covadonga y Don Imanol ,
representados en esta alzada por el Procurador Don Juan Pablo Salvago Enríquez y defendidos por don Miguel
Maria Lecaroz Macias contra la mercantil KUTXABANK SA, representada en esta alzada por el Procurador Don
Manuel Zambrano García Ráez y bajo la asistencia letrada de Doña Antonia Jiménez Aguilar .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Mercantil
número 1 de Cádiz con fecha 8 de septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sr. Salvago Enríquez en nombre y representación de Doña Covadonga y Do Imanol , por lo que DECLARO NULA por abusiva la fijación del límite mínimo del tipo de interés (cláusula suelo) prevista en la Estipulación Tercera Bis ('Tipo de interés variable') de la escritura de novación modificativa de Préstamo Hipotecario, otrogada en fecha 7 de abril de 2006 ante el Notario Don Manuel Ignacio Cotorruelo Sánchez (Protocolo num 689) y en consecuencia, CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la refererida cláusula y devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción. Cantidad a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado.

CONDENO a la demandada a recalcular los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la actora, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la formalización de la escritura.

Sin expresa condena en costas '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Doña Covadonga y Don Imanol , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte demandante del escrito de apelación, KUTXABANK SA, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la apelante la sentencia de instancia por cuanto no impone las costas procesales y revocadas en la estancia tras el allanamiento formulado por la entidad KUTXABANK S.A. tras la contestación a la demanda y un día antes de la celebración de la audiencia previa al juicio. Entiende infringido el artículo 395 LEC al no resultar de aplicación al Real Decreto 1/2017 de 20 de enero, al que erróneamente la sentencia de instancia dice no acogerse la actora en el documento número seis acompañado con la demanda.

Por su parte la apelada estima conforme a derecho la sentencia de instancia al estimar plenamente aplicable el artículo 395.1 LEC, y consecuente su posición procesal al allanarse tras el dictado de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con carácter previo debe tenerse en consideración que el Real Decreto Legislativo 1/2017, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado pues el planteamiento judicial de la eliminación de la denominada cláusula suelo es previo al nacimiento de la citada legislación con entrada en vigor el 21 de enero de 2017 (fecha de publicación). Así el propio documento número seis de la demanda revela sin ningún género de dudas que existió una previa reclamación extrajudicial no atendida por la mercantil demandada el 26 de mayo de 2015, con sello de la entidad de 29 de mayo de igual año. Por lo que el artículo 395.1 párrafo segundo LEC para los casos de mala fe fue erróneamente aplicado por la Juez a quo al existir un requerimiento fehaciente de pago de las cantidades indebidamente adeudadas por aplicación de la cláusula abusiva. Además incluso el allanamiento se produce tras la contestación a la demanda, lo que comportaría la aplicación de los efectos del artículo 395.2 LEC que hace remisión al ordinal primero del artículo 394 del mismo cuerpo legal.

Con relación a las dudas de derecho que plantea la entidad bancaria, el TS en Sentencia de Pleno de la Sala Primera, 419/17, de 4 de julio, con ocasión de la interpretación de las dudas de derecho a los casos de fijación sobrevenida de doctrina jurisprudencial, y en particular tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016, estimando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

En su consecuencia, y por aplicación de la citada doctrina y principios del derecho comunitario al supuesto sometido a revisión, procede la imposición de las costas procesales irrogadas en la primera instancia habida cuenta de la actitud procesal de la apelante durante el presente procedimiento, no limitada a revisar el citado efecto retroactivo ahora invocado sino formular una verdadera y plena oposición a la vista de su escrito de contestación a la demanda de 2 de noviembre de 2015, donde expresamente niega el carácter abusivo de la cláusula cuestionada. De forma que siendo la norma general en la imposición de costas el principio de vencimiento, la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. En su consecuencia el motivo del recurso debe ser estimado, procediendo la imposición de las costas procesales irrogadas en el instancia.



SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( art. 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con fecha 8 de septiembre de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 2152 del año 2.015, debemos revocar la misma en el sentido de imponer las costas procesales irrogadas en la primera instancia a la mercantil KUTXABANK SA, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, y sin realizar expresa condena en las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1106 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.