Sentencia CIVIL Nº 566/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 16/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 16/19 - AUTOS Nº 644/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE GUADIX

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 566/19

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 16/19 - los autos de Procedimiento Ordinario nº 644/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Guadix, seguidos en virtud de demanda de D. Juan Antonio y Dª Sara contra el Banco de Santander, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 11/10/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta en nombre D. Juan Antonio y D. ª Sara, condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A a que abone a los actores la cantidadde DIECIOCHO EUROS (18.000 €), más los intereses legales devengados desde los respectivos ingresos, y las costas del procedimiento. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación que habrá de interponerse en el plazo de veinte días ante este Juzgado. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por la entidad Banco Santander S.A. se recurre la sentencia que le condena a la devolución de las cantidades ingresadas por el comprador actor, en la cuenta de la promotora vendedora de la vivienda en construcción, abierta en la entidad Banco Popular, contra la que se dirigió inicialmente la demanda, designada en el contrato de fecha 28 de diciembre de 2007, aportado como doc nº 1 de dicho escrito. Se limita, no obstante, tal recurso a la parte del pronunciamiento que le impone el pago de los intereses de demora, desde la entrega de las correspondientes cantidades, así como, en consecuencia, a la condena en costas derivada de la estimación íntegra de la demanda. Se alega la improcedencia de la condena al pago de intereses, en primer lugar y con cita de la doctrina del retraso desleal, por la pasividad del acreedor en la reclamación del principal; en segundo lugar, por la falta de requerimiento previo, en los términos que contemplan los art. 1.100 y 1.101 del CC; y, por último, por inexigibilidad, en razón a la previa declaración de concurso de la entidad promotora afianzada, por virtud del art. 59 de la LC relativo a la suspensión del devengo de los intereses de demora a cargo del concursado, una vez declarada la situación de concurso.

El recurso no puede prosperar. Para lo cual, nos atenemos a la línea de criterio sostenida por esta AP, plasmada en sentencias como la de esta misma Secc. 5ª, de fecha 31 de marzo de 2016, conforme a la cual, y para el mismo caso de responsabilidad de la entidad bancaria por ingresos en cuenta de sus oficinas, de cantidades anticipadas para pago del precio de compraventa de vivienda en construcción, '...en lo que respecta a los intereses de demora, considera la Sala que, una vez denunciada la mora en fecha 19 de mayo de 2006, conforme al requerimiento aportado como doc. nº 2 de la demanda, las consecuencias en materia de intereses deben de ajustarse al criterio de la restitución por pérdida de la disponibilidad del metálico entregado durante todo el tiempo por el que se prolongó el incumplimiento, según así fue reconocido en el documento de resolución de 21 de mayo de 2014 (nº 3 de la demanda). Lo cual se ajusta, además, a los términos de los art. 1.295 del CC . Por lo tanto, carece de trascendencia jurídica enervatoria de la obligación el transcurso del período de tiempo que determina el devengo de intereses, cuando el mismo se ajusta a las actuaciones de conservación de su derecho por parte de los compradores; y sin perjuicio de la responsabilidad interna que pudiera ser exigible por parte de la avalista a la promotora avalada, si es que considera que la prolongación en el tiempo de la denunciada situación de mora, propiciada por la indiscutible resolución por incumplimiento conforme al art. 1.124 del CC , sin actividad de la promotora, redundó en mayores perjuicios por agravar el contenido de la responsabilidad'. Esta misma línea de criterio ha sido mantenida por sentencias posteriores de esta AP, como la de la Secc. 3ª de 11 de septiembre de 2017, según la cual, 'la cuestión relativa a determinar en qué momento comienza el devengo de intereses a cargo de la entidad que debe responder del pago de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa, de conformidad con lo establecido en la Ley 57/1968 y la Ley 38/1999, si bien en nuestras sentencias de 8 de marzo de 2016 , 13 de diciembre de 2016 y y 7 de febrero de 2017 hemos considerado -ante la no resolución del contrato y en atención a la doctrina expresada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 -, que solo procedía el devengo de intereses desde la reclamación al avalista, este criterio no ha sido seguido por las restantes Secciones de esta Audiencia, bastando con citar de la Sección 4ª la de 21 de diciembre de 2016 y de la Sección 5ª las de 27 de noviembre de 2015 y 31 de marzo de 2016.

Ante esta indeseable situación, hemos puesto de relieve en las recientes sentencias de esta misma Sección 3ª de 9 de mayo (rec. 167/2017 ) y 16 de mayo de 2017 (rec. 128/2017), que en los casos donde el Tribunal Supremo estima la devolución de intereses desde la entrega había mediado resolución de contrato; así ocurre en el caso de la STS de 17 de marzo de 2016 , quedando resuelto en litigio anterior y en la de 24 de octubre de 2016 resolviéndose el contrato en el seno del proceso concursal; en la sentencia de 21 de diciembre de 2016 se había resuelto la compraventa en el mismo procedimiento; la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 no trata sobre la cuestión litigiosa y tampoco se pronuncia sobre ella la sentencia de 23 de septiembre de 2015 donde no consta la resolución, pero la parte se limitaba a reclamar intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; del mismo modo en la de 8 de abril de 2016 no se recurrió en casación la exigibilidad de los intereses desde la reclamación extrajudicial establecida por la Audiencia Provincial.

Los pronunciamientos del Tribunal Supremo en la materia que aquí nos ocupa -fecha del devengo de intereses en la reclamación a la avalista o aseguradora de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de una vivienda en construcción-, muchas veces vienen motivados por la petición de la parte demandante que limita su petición a la fecha de interposición de la demanda o por el ámbito de conocimiento trasladado por el recurso de casación.

En aras a la búsqueda de una solución uniforme en el seno de nuestra Audiencia, creemos que puede servir de guía en la decisión de la cuestión litigiosa y en la solución de la controversia existente en torno a la fecha del devengo de intereses la STS de 12 de septiembre de 2016 que estableció como doctrina que ' las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística ', condenando al pago de intereses desde la entrega de cada una de dichas cantidades.

Creemos que tal sentencia es trascendente ya que la STS de 7 de mayo de 2014 a la que nos hemos referido en otras resoluciones, partía del planteamiento del comprador recurrente que entendía que desde el primer día hábil, pasado el señalado para la entrega, podía exigirse el importe del aval. En base a tal planteamiento nuestro Alto Tribunal, sin existir resolución o la concurrencia de circunstancias que evidenciaran la frustración del contrato y que la compraventa no llegaba a buen fin, estimó que solo se adeudaban los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista.

En nuestro caso, no se discute que estamos ante una venta que no ha llegado a buen fin y que se han frustrado las expectativas del comprador, encontrándonos en situación distinta a la de la STS de 7 de mayo de 2014 y realmente próxima a la STS de 12 de septiembre de 2016 .

Por todo ello y en aras al esfuerzo de buscar una respuesta unificadora, teniendo en cuenta la no existencia de resolución del contrato judicialmente declarado, debemos desestimar el recurso de apelación debiendo abonarse intereses legales desde la fecha de entrega de las cantidades por la compradora, de acuerdo con el criterio que se desprende de la STS 12 de septiembre de 2016 , destacando también que la STS de Pleno de 20 de enero de 2015 , posterior a la de 7 de mayo de 2014, estableció para estos casos que ' el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador '.

Siendo solo procedente los intereses legales - STS 17 de marzo de 2016 y 7 de mayo de 2014 -, que son los solicitados por la parte actora, dada la aplicación del tipo señalado que resarce simplemente la no disponibilidad del objeto comprado y de la parte del precio pagada por causa imputable al garantizado, ajustado a los términos del 1295 CC, como recuerda la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 27 de enero de 2017, no podemos apreciar que exista retraso desleal, ya que no se busca la percepción de ningún interés de elevada cuantía'.

En consecuencia, procede acudir al criterio del íntegro resarcimiento del interés del comprador, con cargo a la obligación de afianzamiento legal, o propio, que le es exigible a la demandada. Sin que la pretendida demora en la interposición de la reclamación pueda hacer aplicable la doctrina del retraso desleal; dado que como reitera la jurisprudencia, su apreciación, que en todo caso ha de reconocerse con criterio excepcional y restrictivo, tan solo se predica de aquellos casos en que tal demora concurre en un contexto de pasividad del acreedor, que permita presumir su voluntad de abandono del derecho de crédito ( SsTS de 12 de diciembre de 2011, 3 de abril de 2014, 2 de marzo de 2017 y 20 de julio de 2018, entre otras muchas). No siendo ello lo que es de apreciar en el presente caso, en el que, como resulta de la documental de la demanda, tras la firma del contrato, frustrada la culminación de la obra a la fecha prevista, e iniciado el procedimiento en el que se declaró la situación concursal de la promotora, los aquí actores concurrieron al trámite de reconocimiento de créditos como así resulta de la lista acompañada; en la cual, por lo demás, también se reconoce como acreedora a la propia entidad Banco Popular S.A., en cuyas oficinas se mantenía abierta la cuenta en la que se hicieron los repetidos pagos parciales. Extremos, todos ellos, que, en aras a la jurisprudencia aludida, impiden aplicar la mencionada doctrina, con desestimación del motivo alegado.

SEGUNDO.-Que, por lo que respecta al devengo de los intereses con posterioridad a la declaración de la situación concursal de la promotora, según auto de fecha 16 de junio de 2011, en aplicación del invocado art. 59 de la LC, hemos de significar que el mencionado precepto, que tan solo suspende, y no impide, el devengo de los intereses, posponiendo su pago a lo que resulte del convenio o de la ulterior liquidación patrimonial, ha de ponerse en relación con el art. 87.6 del mismo cuerpo legal, conforme al cual, 'los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador'. Deduciéndose de ello que, si bien el devengo de intereses a favor de los acreedores reconocidos como tales, debe entenderse suspendido a partir de la declaración de concurso, no ocurre ello con la obligación del fiador que ha de responder de las obligaciones del concursado. Sin perjuicio, en caso de pago, de su subrogación en el derecho de crédito por la cantidad reconocida, incluyendo el cobro de los intereses conforme al convenio, en el supuesto de que lo hubiera aceptado; o, en caso contrario, en función de la situación del concursado a su cumplimiento, o, por último, de la liquidación final a que hubiere lugar. Solución que, por otra parte, es coherente con el contenido del art. 135 de la LC, conforme al cual, 'los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos'. En claro reconocimiento de la subsistencia del crédito en toda su integridad, a favor de los acreedores que, frente a los fiadores y en tanto no consientan los efectos de la novación inherente al convenio, conservan en toda su indemnidad el derecho al resarcimiento de su crédito.

Todo ello, en consonancia con la línea mayoritaria de criterio de AA.PP., recogida por la de Cádiz, Secc. 8ª, en sentencia de 18 de abril de 2016, conforme a la cual, 'en el recurso de apelación se invoca el artículo 59 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero nos parece que en realidad la parte se refiere al artículo 59 de la Ley Concursal que regula la suspensión del devengo de intereses desde la declaración de concurso, pero esa suspensión no afecta al fiador, como se explicó en el Auto dictado por la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 29 de octubre de 2009 , (JUR2009497044), en el que se explica que la cuestión planteada es si procede el devengo y liquidación de intereses respecto del fiador solidario cuando los mismos no resulten exigibles al deudor principal por haber sido declarado en situación de concurso, que conlleva la suspensión del devengo de intereses del débito contraído desde el momento en que tenga lugar tal declaración, de conformidad con lo preceptuado en el art. 59 de la Ley Concursal . Se responde en dicho auto que el fiador sí está obligado al pago de esos intereses pues 'Al asumir el fiador la solidaridad y renunciar al beneficio de excusión, asume el mismo la deuda como propia, quedando así obligado de idéntica manera que el deudor principal, pudiendo, en consecuencia, ser compelido por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza normal.' Además ese Auto de la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra se refiere a una Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004 según la cual, ni siquiera el concurso o la quiebra del deudor principal pueden provocar la extinción de la obligación de los fiadores del mismo, pues el núm. 3 del art. 1831 y el párrafo 3º del art. 1844 CC declaran subsistente la obligación de los fiadores ante el estado de quiebra o de concurso del deudor principal. Y añade que ello resulta lógico, pues precisamente la insolvencia del deudor es lo que sitúa al fiador en la obligación de responder por la deuda insatisfecha'.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.

TERCERO.-Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

CUATRO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadix, en autos nº 644/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 566/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA