Sentencia Civil Nº 566/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1639/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0170071
Recurso de Apelación 1639/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid
Autos de Divorcio Contencioso 5/2017
APELANTE: D. Laureano
PROCURADORA: Dña. MARÍA ALICIA HERNÁNDEZ VILLA
LETRADO: D. Laureano
APELADA: Dña. Adelina
PROCURADOR: D. ÁLVARO ADÁN VEGA
LETRADA: Dña. ANA MATELLANO MARTÍN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 18 de junio de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio seguidos, bajo el nº 5/2017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Laureano quien, como Letrado en ejercicio, ha asumido en esta alzada
su propia defensa, habiendo estado representado por la Procuradora doña María Alicia Hernández Villa.

De la otra, como apelada, doña Adelina , representada por el Procurador don Álvaro Adán Vega y
asistida por la Letrada doña Ana Matellano Martín.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de junio de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid se dictó Sentencia nº 29/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de Dña. Adelina , frente a D. Laureano , con desestimación de la demanda reconvencional formulada por este último, sin especial condena en costas, se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre ambos el día 19 de septiembre de 1998, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial.

Se fijan las siguientes medidas y efectos derivados de la anterior declaración: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio, Rafael , a su madre, siendo la titularidad de la patria potestad compartida entre ambos progenitores y ejercida por la madre con carácter exclusivo.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a dicho menor y a su madre, en cuya custodia queda.

3.- El régimen de comunicación y visitas a favor del padre será el que padre e hijo libremente acuerden.

4.- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos, hasta que los mismos alcancen la independencia económica, o hasta que cumplan los 25 años de edad, si esto sucede primero, la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno (400 euros en total) en doce mensualidades; cantidad que se abonará en la cuenta corriente que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizara anualmente según el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Asimismo el padre y la madre deberán hacer frente a los gastos extraordinarios de ambos hijos al 50%, de acuerdo con el concepto de gasto extraordinario que se defiende por la jurisprudencia mayoritaria, en cuanto a gastos imprevisibles y de devengo no periódico y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social; así mismo tendrá la consideración de gastos extraordinarios, si bien requerirán acuerdo de las partes, los cursos y actividades extraescolares, campamentos, cursos de verano en España o en el extranjero y cualesquiera otros gastos imprevistos y de devengo no periódico, previa aprobación de concepto y presupuesto por ambos progenitores.

5.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a en favor del demandado.

6.- Ambas partes contribuirán en un 50% al pago de los gastos inherentes a la propiedad de los bienes comunes hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación en el plazo de 20 días, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este Juzgado; recurso del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Líbrese el correspondiente despacho al Registro Civil correspondiente para efectuar las anotaciones procedentes.

Así lo acuerdo, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Laureano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Adelina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia, en los términos reflejados en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, se alza el Sr. Laureano , solicitando de la Sala que, con revocación parcial de dicha resolución, se acuerde la adopción de las siguientes medidas: -La atribución a ambos progenitores de la patria potestad respecto del hijo aún menor de edad.

-Se fije un régimen de visitas a favor de dicho litigante, y respecto de los hijos, en los términos solicitados en el escrito de contestación a la demanda.

-Se reduzca la pensión de alimentos a cargo del padre a la suma de 100 € por hijo y mes.

-Se deje sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa. Subsidiariamente se mantenga tal derecho hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad legal, o hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

-Se reconozca a favor de dicho litigante el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio, con un periodo de vigencia máximo de cinco años, y ello para el supuesto de otorgarse el uso de la vivienda familiar a la esposa, habida cuenta que dicho inmueble constituye el lugar de trabajo de aquél.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, este último en lo que concierne a las medidas que afectan al hijo menor de edad, en súplica de confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Contra lo alegado por el recurrente al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo no priva a dicho progenitor de la patria potestad, en los términos al efecto regulados en el artículo 170 del Código Civil, limitándose a atribuir a la actora el ejercicio exclusivo de tal función, posibilidad ésta que, con carácter general, se encuentra contemplada, caso de vivir separados los padres, por el artículo 156 de dicho texto legal; con carácter más específico, y en supuestos como el que nos ocupa, el artículo 92, dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, dispone que el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

En el caso, y dada la nula relación entre padre e hijo y, especialmente el contenido de la Orden de Protección acordada mediante Auto de 22 de octubre de 2016, prohibiendo a don Laureano comunicarse con su esposa por cualquier medio, el ejercicio conjunto de la citada función se revela inviable, lo que hace absolutamente imprescindible la medida que, en este extremo del debate, se sanciona en la Sentencia apelada.

Cierto es que tal medida no fue interesada por la demandante en su escrito rector del procedimiento, pero ello no supone, al contrario de lo que alega el recurrente, la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habida cuenta que la situación que determina la adopción de tal medida surge con posterioridad al inicio del procedimiento, lo que obligaba necesariamente a su valoración, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A mayor abundamiento, tal medida afecta a un menor de edad, lo que habilitaba su adopción de oficio por los tribunales, con independencia de su postulación, en uno u otro momento del proceso, por alguna de las partes.

Razones que, aisladamente y en su conjunto, hacen decaer el primero de los motivos del recurso.



TERCERO.- El hijo menor de edad manifiesta, al ser explorado en la instancia, que no mantiene relación alguna con su padre desde octubre de 2016, y prefiere no verle porque su relación nunca ha sido buena.

No puede dejar de ponderarse que dicho descendiente alcanza, al presente momento, los 16 años de edad, por lo que imponerle un sistema rígido de visitas, cual el que postula su progenitor, sobre ser de muy difícil efectividad práctica, dada la negativa de aquél a tal relación, se revelaría demás contraproducente en orden a una deseable normalización de las relaciones entre ambos, que debe buscarse por caminos distintos.

Así lo entendió la dirección Letrada del hoy apelante cuando, en el acto de la vista celebrado en la instancia, solicitó que dichas relaciones quedaran supeditadas al libre acuerdo de padre e hijo, lo que así se ha acordado en la resolución recurrida, por lo que también en este extremo debe ser confirmada por la Sala.



CUARTO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil, incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del citado Código.

Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

No obstante su alegada penuria económica, el hoy apelante ofreció, en la vista celebrada ante la Juzgadora a quo, abonar una pensión de alimentos de 50 € al mes por cada uno de los hijos, cantidad que, en el trámite del artículo 458 L.E.C., eleva a 100 € por cada uno de los alimentistas.

Y es lo cierto que dicho litigante no ha ofrecido una justificación cumplida acerca de los recursos con los que hace frente a los gastos de la vivienda, cuotas colegiales, mutualidad profesional, mantenimiento de los vehículos, incluido el seguro a todo riesgo, y los relativos a su propia manutención, pues los mismos superan ampliamente los ingresos que el mismo declara al erario público, en cuanto derivados únicamente del ejercicio de la abogacía en el turno de oficio.

No puede tampoco dejar de ponderarse que don Laureano es copropietario, en unión de otros dos hermanos, de sendos inmuebles heredados de sus padres, y puestos a la venta por un precio global de 800.000 €.

Y en cuanto la suma fijada su cargo por tal concepto alimenticio no cubre, ni siquiera en su mitad, las necesidades de los hijos, en los términos y bajo los conceptos que establece el artículo 142 del Código Civil, procede confirmar el criterio cuantificador que, respecto de tal medida, sanciona la Sentencia de instancia.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 96 del Código Civil, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Declara al respecto el Tribunal Supremo que tal regulación legal es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo dispuesto en dicho precepto (vid STS 1-4-2011, 26-4- 2012, 22-2-2017 y 20-11-2018, entre otras).

En consecuencia, la alegada mayor capacidad económica de la madre no puede determinar, en el caso, el mantenimiento del ahora apelante en el uso de la vivienda que constituyó la sede de la vida familiar, por más que en dicho inmueble haya venido desarrollando el mismo su trabajo como abogado, máxime cuando, según el mismo declara al ser interrogado en la instancia, la habitación que en dicho domicilio tenía para recibir a sus clientes se encuentra ahora llena de cajas con ropa, lo que impide su utilización para dicho cometido profesional.

En consecuencia, hemos de corroborar el correcto pronunciamiento al efecto contenido en la Sentencia apelada, sin perjuicio de haber de recordarse que, conforme declara el Tribunal Supremo, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de la vivienda, puesto que dicha necesidad de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC, [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir ( STS 30-3-2012).



SEXTO.- Esta Sala, haciéndose eco de mayoritarias corrientes de opinión doctrinal y judicial, viene manteniendo que el derecho que regula el artículo 97 del Código Civil no puede concebirse como un instrumento de indiscriminada nivelación, o al menos aproximación, de las distintas capacidades económicas de los cónyuges que, latente durante el matrimonio, haya de activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial sometida a regulación por los tribunales.

En efecto, la finalidad primordial de dicha figura es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto el mismo alcanza, con su propio esfuerzo y si ello fuera posible, aquel grado de promoción profesional y autonomía económica de que hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, en cuanto dicha unión, por su dedicación a la familia y a las tareas del hogar en general, le haya impedido, u obstaculizado en alto grado, su desarrollo profesional y pecuniario.

En el caso, no se ha acreditado que don Laureano , a causa del matrimonio, no haya podido desempeñar una actividad profesional acorde a su titulación académica, constando, por el contrario, que ha estado trabajando , hasta el año 2011, en diversas empresas y despachos de abogados, sin que el cese en el desempeño de su actividad por cuenta ajena haya obedecido a la necesidad, ni al acuerdo de las partes, de atender a los hijos, respecto de los que únicamente se justifica que los llevaba y recogía del colegio y les daba la comida. En consecuencia, su actual situación económico-profesional no tiene su causa desencadenante en dichas atenciones familiares, sino en avatares laborales ajenos a las mismas.

De otro lado, en el escrito de formalización del recurso, y modificando parcialmente la estrategia anteriormente diseñada, parece supeditarse el postulado reconocimiento de tal derecho al abandono del domicilio familiar impuesto al demandado en la Sentencia apelada, lo que implica, en tal planteamiento, el abono por la esposa de una especie de canon arrendaticio, a causa de la ocupación, por ella y los hijos, de dicho inmueble, lo que se revela ajeno totalmente a la filosofía inspiradora, a tenor de lo antedicho, del artículo 97, entrando además en abierta y prohibida colisión con el derecho de uso regulado en el artículo 96, en cuanto el mismo no contempla, ni admite, una compensación económica en pro del cónyuge no beneficiario del uso del inmueble.

Por lo tanto, ha de rechazarse también el último de los motivos del recurso.

SÉPTIMO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Laureano contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de junio de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, en autos sobre divorcio seguidos, bajo el nº 5/2017, entre dicho litigante y doña Adelina , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1639 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe