Sentencia CIVIL Nº 566/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 31/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0005264
Recurso de Apelación 31/2018 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 695/2016
APELANTE: D./Dña. Fermina
PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO
APELADO: BANCO MARE NOSTRUM S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 566/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
695/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Parla a instancia de D./Dña. Fermina
apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO
y defendido por el/la D. ANGEL VERJANO GRAGERA; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. apelado -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el/la
D. DANIEL ALBELEIRA BLANCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/02/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Parla se dictó Sentencia de fecha 21/02/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por representado por el Procurador D. Raúl Martín Beltrán en representación de Dª. Fermina DEBO DECLARAR y DECLARO nula de pleno derecho la 'cláusula suelo' recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura del préstamo hipotecario aportada.

En consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a eliminar dicha cláusula y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y, en su caso a la devolución del exceso de intereses cobrados desde el 9 de mayo de 2013; Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

NOTIFIQUESE esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de 20 días.

Llévese el original al Libro de Sentencias

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción de nulidad ejercitada en la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo del 3%, establecida en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria otorgada ante Notario por las partes con fecha 18 de octubre de 2006, con efectos restitutorios desde el 9 de mayo de 2013. Se interpone recurso de apelación por DOÑA Fermina por el que solicita que los efectos restitutorios se determinen desde la fecha del préstamo. Impugna BANCO MARE NOSTRUM, S.A. la sentencia bajo el argumento de que el acuerdo entre las partes de 22 de julio de 2015, en el que se acordaba eliminar la cláusula suelo, convalidaba la posible nulidad de la cláusula suelo, y en base a los actos propios debe darse validez al mismo.



SEGUNDO.- Procederá entrar en primer lugar a resolver la impugnación formulada por BANCO MARE NOSTRUM, S.A., puesto que la estimación de la misma hará innecesario pronunciarse sobre el recurso de apelación. Pues bien, y en relación con dicha cuestión debe tenerse por probado y así consta en autos por el documento número 4 aportado con la demanda, que con fecha 22 de julio de 2015 ambas partes suscribieron un documento privado en virtud del cual acordaban que a partir de agosto de 2015 hasta octubre de 2016 la cláusula suelo se reducía al 2%, y a partir de esta última fecha quedaría sin efecto. En relación con la interpretación que haya de darse al citado documento, en ningún caso puede hablarse de una transacción, puesto que no se expresa en el mismo que la prestataria renuncie al ejercicio de cualquier acción que le correspondiere contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. como consecuencia de la cláusula suelo. Se trata de una mera novación modificativa que no tiene otros efectos que los expresados en el citado documento.

Sostener que dicho documento producirá efectos en relación con la validez o nulidad de la cláusula suelo establecida en el préstamo hipotecario carece de fundamento. En ningún caso puede hablarse de que convalide la posible acción de nulidad que pudiera ejercitarse respecto de la cláusula suelo puesto que la nulidad de la cláusula suelo es una nulidad absoluta, por vulneración de normas imperativas, con fundamento en el artículo 6.3 del Código Civil y del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, que no admite la posibilidad de que pueda convalidarse por actos posteriores, y así viene declarándose con reiteración por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse las sentencias 654/2015, de 19 de noviembre y 558/2017, de 16 de octubre . En consecuencia, debe ratificarse la valoración probatoria del juzgador de instancia en relación con la nulidad de la cláusula suelo, al acreditarse que la entidad bancaria no cumplió con su obligación de proporcionar a la prestataria una suficiente información precontractual sobre la existencia de la cláusula suelo del 3% que se contenía en la escritura, así como sobre la significación económica de la misma, debiéndose aplicar al caso la ya reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia. La sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre así lo recoge, y después de una exhaustiva cita jurisprudencial, dice lo siguiente: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Y añade que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Pues bien, ninguna prueba se ha practicado en el procedimiento que venga a acreditar que a la prestataria se le dispensó el 'plus de información' exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que tuviera conocimiento de la significación económica de la cláusula suelo, esto es, que bajo determinados escenarios de evolución del Euribor la misma no podría beneficiarse de las bajadas experimentadas por dicho índice, convirtiendo de hecho un préstamo a interés variable en un interés a tipo fijo.



TERCERO.- Entrando a conocer del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Fermina , el mismo debe prosperar. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es suficientemente explícita sobre la cuestión en litigio, y así cabe invocar la sentencia 256/2018, de 26 de abril , que dice lo siguiente: ' Como se ha señalado, entre otras, en la sentencia de esta Sala 163/2018, de 22 de marzo , la controversia acerca de los efectos retroactivos ('ex tunc') de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), que ha determinado un cambio de jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 123/2017 , de 24 de febrero: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar la restitución íntegra ('ex tunc') de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por los demandantes, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación' .

Consecuencia de lo anteriormente expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de fallo de primera instancia en lo que se refiere a la devolución de intereses, que se computarán desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.



CUARTO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar pronunciamiento en relación con las costas devengadas por el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Fermina ; condenándose a BANCO MARE NOSTRUM, S.A. al pago de la costas devengadas por la impugnación de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Fermina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Parla en los autos de juicio ordinario número 695/2016 con fecha 21 de febrero de 2017, y REVOCAR parcialmente dicha sentencia en lo que se refiere a la devolución de intereses, que se computarán desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

2.- DESESTIMAR la impugnación de sentencia formulada por BANCO MARE NOSTRUM, S.A. contra dicha sentencia.

3.- No efectuar pronunciamiento en relación con las costas procesales devengadas por el planteamiento del recurso de apelación y condenar a BANCO MARE NOSTRUM, S.A. al pago de las costas procesales devengadas por la impugnación de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0031-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.