Sentencia Civil Nº 566/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 73/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 73/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.566/2019
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. José Enrique de Motta García España Magistrados/as: Dª. María Pilar Manzana
Laguarda Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 357/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como parte demandante apelada, D/Dª. Fausto
representado por el/la Procurador/a D/Dª. ANTONIO VIVES CERVERA y defendido por el/la Letrado/a D/
Dª. FERNANDA MARIA LAPRESTA GASCON y de otra como parte demandada apelante, D/Dª. Miriam ,
representado por el/la Procuradora D/Dª. RAUL MARTINEZ GIMENEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª
FRANCISCO SALVADOR OLMOS MUÑOZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 24 de octubre de 2018, se dictó Sentencia, aclarada por auto de 13 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando la demanda de Modificación de medidas que insta D. Fausto contra Dª. Miriam , acuerdo la modificacion del sistema de guarda y custodia y visitas, en el sentido que refiere esta resolucion .

Asimismo, acuerdo como pension de alimentos, que abonen las partes los gastos ordinarios de su hijo que devengue mientras se encuentre bajo su guarda y por mitad los escolares y extraordinarios, que su hijo necesite.

Cada parte abonara las costas procesales originadas en autos a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 16 de septiembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen un hijo en común, Hernan , nacido el día NUM000 .2010, habiendo quedado fijadas las medidas relativas al mismo inicialmente en sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 25 de mayo de 2012 en autos 194/2012 que dispuso la custodia materna y un régimen de visitas para el progenitor, con inclusión de pernotas desde que el menor cumpliese tres años.

Tras la fijación de la residencia de la madre y el menor en Madrid, se dictó sentencia por el mismo Juzgado en fecha 9 de noviembre de 2017 en procedimiento de modificación de medidas 1368/17, que aprobó convenio regulador, en el que se mantuvo el régimen de custodia materna y se dispuso un régimen de visitas para el progenitor de un fin de semana al mes con alternancia mensual de los progenitores en la entrega y recogida del menor regulando las estancias del menor con los progenitores durante las vacaciones por mitad, salvo en la Semana Santa en que correspondían al progenitor, y obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 350 euros mensuales.

Tras el traslado de la madre y el menor a Valencia, el progenitor presentó demanda de modificación de medidas en la que se interesó que se dispusiera un régimen de custodia paterno por tener disponibilidad para estar con el hijo, al ser pensionista, y tener red de apoyo al convivir con sus progenitores en la casa de ellos, que disponía de habitación para el menor, con un régimen de visitas ordinario para la progenitora y la obligación de ésta de abonar pensión de alimentos de 200 euros mensuales a cargo de la progenitora.

Subsidiariamente solicitó la custodia compartida con alternancia semanal sin fijación de pensión de alimentos.

La demandada se opuso a la demanda. El demandante interesó también medidas provisionales, lo que dio lugar a auto dictado en fecha 11 de mayo de 2018 que dispuso, según lo acordado por las partes, la patria potestad compartida, la custodia materna del hijo con residencia en DIRECCION000 , un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, dos visitas intersemanales, los martes desde la salida del colegio hasta las 21 horas, y los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del colegio y estancia con los progenitores por mitad en vacaciones. Asimismo, se fijó la cuantía de la pensión de alimentos en 250 euros mensuales y el abono de los gastos extraordinarios por mitad, salvo los correspondientes a matrícula, canon mensual, comedor y transporte del colegio privado que la madre pudiera haber elegido que sería a cargo exclusivo de la madre, debiendo abonarse por mitad los gastos de libros y material didáctico.

La sentencia, dictada en fecha 24 de octubre de 2018 y aclarada por auto posterior, dispuso un régimen de custodia compartida con alternancia semanal y una visita intersemanal los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, al considerar que era lo más adecuado para el menor, sin fijar pensión de alimentos al tener las partes ingresos económicamente similares

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la demandada con la pretensión de que se mantengan las medidas que habían sido dispuestas por acuerdo de los progenitores en el procedimiento de medidas provisionales.

La cuestión ha de resolverse a la vista de la regulación legal y doctrina jurisprudencial y tomando en consideración las circunstancias concurrentes en el caso.

Se dice en la STS de 24 de mayo de 2016 '

CUARTO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'. Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto..., ... De la doctrina jurisprudencial antes expuesta se deduce que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores. No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurarse que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare ( art. 47 de la Constitución)'.

En la STS de 21 de diciembre de 2016 se dice: 'El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de 'un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida'. La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto' Ello permitía no disponer dicho régimen 'aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja...'.

En el presente caso, ha de tomarse en consideración que el menor ha estado siempre bajo custodia materna por decisión de los progenitores. La progenitora según el resultado de la prueba pericial presenta una adecuada competencia, habilidad y actitud materna fundamentada en un vinculo de apego seguro, elevada implicación educativa, disponibilidad hacia las necesidades del menor y un estilo de crianza caracterizado por el establecimiento de reglas, normas y hábitos de autonomía (delegando áreas de responsabilidad según la etapa evolutiva del menor).

Respecto al progenitor a nivel general presenta adecuadas competencias parentales que incluyen apego seguro, estilo de crianza basado en el establecimiento de hábitos y rutinas e implicación educativa y disponibilidad para el ejercicio de las funciones inherente a la parentalidad. Sin embargo, a nivel psicológico y de historia personal presenta desajustes emocionales y conductales y tiene un pasado de consumo de drogas, comportamiento que le interfirió negativamente en la vida familiar, social y económica y en la actualidad presenta, según las pruebas indicadas por el perito, indices elevado en la escala de dependencia de sustancias, y elevación moderada en la escala de dependencia a alcohol, que puede deberse a problemas derivados de su consumo en el pasado que parecen superados. Permanece bajo tratamiento por sintomatología ansioso depresivo, habiendo referido al perito que tiene un doble diagnóstico de depresión y ansiedad generalizada, lo que le supuso la obtención de una incapacidad laboral legalmente reconocida, siguiendo tratamiento farmacológico (ansiolíticos, antidepresivos, regulador del sueño y antipsicóticos).

El patrón adictivo que tuvo el progenitor no puede estimarse que esté completamente superado, al menos en lo que se refiere al juego patológico y, en este sentido, resultaron inciertos los datos que el progenitor ofreció al perito (deber pensiones de alimentos de unos pocos meses) como consecuencia de la adición al juego, que llevaron al perito a considerar que en la actualidad el progenitor había conseguido una estabilidad funcional suficiente. Lo cierto es que el demandante adeuda pensiones de alimentos que alcanzan casi 5.000 euros, y no ha abonado las pensiones de alimentos desde que se redujo la pensión de alimentos en el auto de medidas provisionales, hechos no expresamente negado por el demandado en su escrito de oposición. Este dato, teniendo en cuenta que el demandante tiene ingresos regulares de 1.200 euros mensuales derivados de su pensión, según alegó, significa que no es capaz de controlar la adición a juego sino que continua sufriendo la adición y esta circunstancia lleva a la Sala a estimar que el régimen de custodia compartida no permitiría asegurar que las necesidades del menor quedasen cubiertas, puesto que el progenitor sería enteramente responsable de atender las necesidades materiales del menor en los periodos en que lo tuviese en su compañía.

El régimen que pactaron los progenitores en el procedimiento de medidas provisionales y fue aprobado por el auto que dictó el Juzgado en fecha 11 de mayo de 2018 permite una amplia relación del menor con el progenitor, minimizando el riesgo de que el primero quede desatendido por una posible conducta irresponsable del segundo, víctima de su adición al juego, por lo que se estima adecuado mantener dicho régimen sin perjuicio de que mas adelante pueda solicitarse y disponerse un régimen de custodia compartida si el progenitor acreditase una conducta responsable en el cumplimiento de sus deberes paternales siendo uno de los mas importantes el proveer a las necesidades del menor, lo que puede realizar el progenitor en este caso, atendidos los ingresos fijos de que dispone, si no los desvía a otras finalidades.

Por ultimo ha de decirse que el menor manifestó al perito su deseo de convivir el mismo tiempo con ambos progenitores, pero este deseo no puede llevar a disponer una custodia compartida sin más, pues ha de tomarse en consideración que tenia solo ocho años cuando fue explorado y por tanto, no puede calibrar la concurrencia de factores que puedan afectar a su cuidado como los señalados anteriormente.



TERCERO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Miriam contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 24 de octubre de 2018 aclarada por auto de 13 de noviembre de 2018 en procedimiento de modificación de medidas nº 357/2018, revocar parcialmente lo dispuesto en la misma y disponer: Primero.- Serán de aplicación las medidas que fueron dispuestas en el auto de medidas provisionales que se dictó por el mismo Juzgado en fecha 11 de mayo de 2018 que aprobó el acuerdo de las partes respecto de la patria potestad compartida, custodia materna, régimen de visitas para el progenitor, comunicaciones telefónicas de los progenitores con el hijo, salidas del menor de España y pensión de alimentos a cargo del progenitor y modo de asumir los gastos extraordinarios del hijo.

Segundo.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.