Sentencia CIVIL Nº 566/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 687/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0125530
Recurso de Apelación 687/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 570/2018
APELANTE: D. Octavio
PROCURADORA: Dña. SOFÍA MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA MARTÍNEZ
APELADA: Dña. Jacinta
PROCURADORA: Dña. CRISTINA DE VEGA SUÁREZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
_______________________________________________________
En Madrid, a 10 de julio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas bajo el nº 570/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Octavio , representado por la Procuradora doña Sofía María Álvarez-Buylla
Martínez.
De otra, como apelada, doña Jacinta , representada por la Procuradora doña Cristina de Vega Suárez.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de enero de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia con nº 8/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Jacinta contra D. Octavio , y asimismo de modo parcial la pretensión reconvencional del demandado debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en la sentencia de relaciones paterno filiales de los litigantes de 24-4-2012, recaída en autos 25/2012, modificadas por las sentencia de 12-2 2015 recaída en los autos de modificación de medidas seguidos en este Juzgado con el núm. 1002/2014, en el sentido siguiente: 1º.- Con efectos económicos de la fecha de esta resolución, la pensión alimenticia que el demandado Sr.

Octavio viene obligado a satisfacer a la actora Sra. Jacinta por el hijo menor común, queda fijada en la suma mensual de doscientos setenta y cinco euros (275€) mensuales que se abonará y actualizará en la forma establecida en la sentencia de 24-4-2012.

2º.-Se completa la medida 4º del fallo de la sentencia dictada por este juzgado con fecha 24 4-2012 con el pronunciamiento siguiente: 'El progenitor que no tenga consigo al menor en virtud del régimen de guarda o estancias establecido podrá comunicar con el mismo, por medio del teléfono, fijo o móvil, Skype, videoconferencia o cualquier otro medio telemático del que dispusieren ambas partes, por cada día completo en que el menor no se encuentre en su compañía, durante un periodo máximo de 35 minutos en la franja horaria comprendida entre las 17:30 y las 18:30 horas o entre las 20 y las 21 horas, según que el menor tenga no tenga actividades extraescolares o sí entre las 17:30 y las 18:30 horas, si se tratase de día lectivo, o entre las 16 y las 18 horas, si se tratare de día no lectivo.

3º.-Se modifica el régimen de estancias del menor con su padre establecido en la sentencia de 12-2-2015 recaída en los autos de modificación de medidas seguidos en este Juzgado con el núm. 1002/2014 en el sentido siguiente: Cuando por razón de la alternancia de fines de semana el menor deba trasladarse a la localidad de DIRECCION000 para estar con su padre y en el día de salida del menor de Madrid la jornada lectiva de éste sea únicamente matinal, el menor deberá tomar un tren AVE con destino a DIRECCION000 que tenga su llegada a la ciudad de Córdoba antes de las 19 horas, si lo hubiere, siempre que entre la hora de salida del colegio por parte del menor y la hora de salida del Ave de la estación de DIRECCION001 de Madrid con destino a Sevilla medien al menor dos horas, a fin de dar tiempo a la madre para que el menor vuelva a casa desde el colegio, coma y pueda desplazarse a la estación de DIRECCION001 .

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Octavio , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Jacinta y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 9 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia 16 de enero de 2019, recaída en el procedimiento nº 570/18; se interpone recurso de apelación por la representación de don Octavio , por dar lugar a la subida de la pensión de alimentos del hijo menor; se alega como motivo del recurso, primero y único, error en la valoración de la prueba. Solicita la parte recurrente que se estime el recurso y se dicte sentencia revocando el pronunciamiento e inalterada la cuantía de la pensión de alimentos conforme a la sentencia dictada en los autos de medidas paterno filiales nº 25/2012, y condena a la otra parte a estar y pasar por ello, con expresa condena en costas a la apelada.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del recurso de apelación manteniendo en su integridad la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la apelante.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por haber resultado acreditado que las circunstancias económicas del padre han mejorado, las de la madre han empeorado y las necesidades del hijo han aumentado.



SEGUNDO.- Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996, de 15 de enero, modificada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Protección de la Infancia; la carga de la prueba le corresponde a la parte que interesa la modificación de las medidas, comparando las circunstancias existentes al tiempo de fijarse las medidas y las actuales.

Pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista aunque sin solución de continuidad, hay que destacar los siguientes hechos y circunstancias: se dictó sentencia de relaciones paterno filiales, con fecha 24 de abril de 2012, que fijaba, entre otras medidas, una pensión de alimentos para el hijo menor de edad Darío de 200€ mensuales, en doce mensualidades, actualizable anualmente con efectos de 1 de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el IPC, trabajando el padre en una explotación agrícola familiar; en el mes de julio de 2018 la madre del menor presenta demanda de modificación de medidas, interesando que se eleve la pensión de alimentos del menor a la cantidad de 600€ mensuales; al tiempo de la demanda la madre era demandante de empleo y percibía prestación por desempleo; y manifiesta que el padre tiene mejor situación económica. La sentencia ha examinado detalladamente todas las circunstancias acreditadas en la sentencia en 2012 y al tiempo del procedimiento fijando una pensión de alimentos de 275 € mensuales.

Se insiste por la representación del recurrente, el padre en el motivo del recurso, en que la sentencia no ha valorado realmente la realidad de los hechos, en cuanto a la situación económica del padre, concreta que su situación y capacidad económica se ha contraído, y que el gimnasio que ha montado, conlleva muchos gastos, y no le reporta buenos beneficios, solo 352,79€. Dando respuesta a las manifestaciones realizadas en el recurso, se alega en primer lugar los gastos del padre por los traslados del menor los fines de semana que le corresponde con el servicio de AVE de 'Viaje de menores sin acompañantes', lo que no desvirtúa la prueba de la sentencia, porque el régimen de visitas y vacaciones venia establecido en la sentencia, y es un acto voluntario del padre asumir este gasto, a partir de una edad del menor, en que puede viajar solo, gasto que también realizaba con anterioridad sin que pueda ahora ser objeto de valoración; tampoco desvirtúa la nueva situación económica del padre el hecho de que sea él quien abone gastos del hijo de su nueva esposa, acto voluntario pero que no puede reducir los alimentos que se deban de abonar para su hijo; alude también a la compra de una vivienda y los gastos generados por la misma, de hipoteca de 234,54€ comunidad, garaje, agua, luz, e internet, derivados de la compra; como la misma constituye un acto voluntario, que claramente refleja que la situación ha mejorado para podérselo permitir, y como tal se recogen en la sentencia, como indiciario de una situación mejor que la reconocida. Por ultimo en cuanto a su situación se refiere a los gastos del gimnasio la renta del mismo, 300€ mensuales, luz y agua, que también se han valorado en la sentencia, y que al ser gastos esenciales para su funcionamiento han debido de ser calculados debidamente por el al decidirse abrir y explotar el gimnasio. Los gastos de los documentos 5 y 6 igualmente han de ser previstos, y son gastos puntuales no regulares. Todos los gastos aportados se han valorado, prueba de ello es que no se ha concedido la cantidad solicitada en la demanda, sino que se ha fijado proporcionadamente y principalmente a la nueva situación del padre, quien es cierto que ahora regenta un gimnasio, en el que ha empleado a otro profesor, que está abierto de lunes a viernes durante 24 horas, además mantiene la colaboración en la empresa agrícola familiar, ha adquirido una vivienda, todo ello es una muestra claramente indiciaria de que sus ingresos netos son mayores de los reconocidos por el de escasamente 350€.

Alega también que la capacidad económica de la madre no ha disminuido, la sentencia ha valorado correctamente la situación de la madre, al no estar ya trabajando de cajera en DIA, al tiempo de la vista solo percibía el subsidio por desempleo de 430€ aunque ella misma reconoció su voluntad de reincorporarse a la vida laboral y el previsión existente con unos ingresos entre 500-600€, es indudable que ha sufrido un empeoramiento, sin perjuicio de que el mismo no sea definitivo, es grave para el menor. Nadie discute que tenga una ayuda en el Plan Estatal de la Vivienda para sufragar los gastos de la vivienda que ocupan.

Por último el padre considera que el hecho de que tenga carnet de familia números, supone una real y efectiva disminución de los gastos del menor, lo que no puede prosperar con carácter general, ya que con este carnet solo determinados gastos tienen un descuento mientras que el menor Darío cumplió 9 años en NUM000 de 2018, en 2012 solo tenía 3 años, estando en la actualidad escolarizado acudiendo a un centro concertado, con los correspondientes nuevos gastos que ello conlleva.

En definitiva se considera que concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para la modificación de la medida de la cuantía de la pensión de alimentos, que fue fijada en la sentencia de 24 de abril de 2012, al mejorar la situación económica del padre y haber empeorado la de la madre, y analizada la prueba se estima proporcionado, conforme dispone el art. 146CC la cantidad fijada a las nuevas circunstancias acreditadas, y a las necesidades del menor; sin apreciar ningún error ni omisión en la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia, por lo que procede su confirmación.

El motivo del recurso y el recurso deben desestimarse.



CUARTO. - Costas.

Desestimándose el recurso de apelación presentado por don Octavio , procede imponer las costas procesales causadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Octavio , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 570/2018, seguido contra doña Jacinta , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0687 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe