Sentencia CIVIL Nº 566/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 280/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000566/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 16 de julio del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 280/2020, derivado del Familia.
Divorcio contencioso nº 211/2019 - 00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000
; siendo parte apelante, el demandado, D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora Dª. Mª Mercedes
González Martínez y asistido por el Letrado D: Vicente Tabuenca Jiménez.; parte apelada, la demandante , Dª.
Flora , representada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistida por el Letrado D. Francisco javier
fernandez huguet.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 08 de enero del 2020, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 211/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Pedro Luis Arregui Salinas, en nombre y representación de Flora frente a Carlos Daniel y, en consecuencia, declaro EL DIVORCIO matrimonial de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes: 1. El divorcio del matrimonio formado por Flora y Carlos Daniel que a partir de este momento podrán fijar libremente sus domicilios.

2. La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí.

No ha lugar a pronunciarse sobre la atribución del domicilio ni sobre la pensión compensatoria.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Firme esta sentencia, se procederá a su inscripción en el Registro Civil correspondiente, acordando el Letrado de la Administración de Justicia lo necesario para su comunicación, de conformidad con el artículo 755 de la LEC .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Carlos Daniel .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Flora , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 280/2020, habiéndose señalado el día i25 de junio del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Flora demandó el divorcio ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 contra su marido, Carlos Daniel , solicitando las medidas inherentes a la disolución del vínculo.

El demandado contestó sosteniendo su derecho a una pensión compensatoria de 200 euros mensuales, y subsidiariamente se le reconozca el derecho a continuar residiendo en la vivienda familiar, propiedad privativa de la actora.

La sentencia de 8 de enero de 2020, al margen de asumir la disolución del vínculo y la revocación de poderes entre partes, no se pronunció sobre las peticiones de la contestación, al no haberse formulado reconvención expresa.

El Sr. Carlos Daniel formuló recurso de apelación para defender las peticiones de la primera instancia.

La demandante Sra. Flora dedujo su escrito de oposición.



SEGUNDO.- Fáctico Sin contienda acerca de la disolución del vínculo matrimonial decretada en la sentencia de 21 de octubre de 2017, en el objeto del proceso de la segunda instancia, la relación de hechos relevantes para resolver se resume en: 1.- El matrimonio de Flora y Carlos Daniel , se celebró en Azagra el 28 de septiembre de 2007, y del mismo no ha habido descendencia.

2.- El régimen económico conyugal, pactado, es el de absoluta separación de bienes, conforme a capitulaciones matrimoniales de 20 de septiembre de 2007.

3.- La vivienda en que residen las partes, unifamiliar de CALLE000 NUM000 , de DIRECCION001 , es propiedad privativa de la Sra. Flora , adquirida con ese carácter en escritura pública de 21 de julio de 2017.

4.- El demandado Sr. Carlos Daniel sostiene que carece de otro ingreso que la prestación de renta garantizada que recibe de los Servicios Sociales de la Comunidad Foral, y sin embargo que la vivienda privativa de la demandante se pagó íntegramente con dinero de su procedencia, por la venta de fincas en DIRECCION002 .

5.- Sin reconvenir frente a la demanda, que nada menciona sobre pensión compensatoria, la contestación de la demanda pide una pensión compensatoria para el Sr. Carlos Daniel de 200 euros mensuales, a cargo de la Sra. Flora , durante los diez años siguientes a la resolución del matrimonio, y subsidiariamente, que 'se autorice al esposo a continuar residiendo en la vivienda, en estancia separada de la vivienda principal, donde venía haciéndolo hasta la fecha'.

El recurso de apelación, aunque habla del error en la valoración de la prueba, en realidad, lo que discute es el rechazo de la sentencia de la instancia de entrar a conocer de la solicitud de una pensión compensatoria, contenida en la contestación sin una reconvención expresa, y a tal objeto invoca una sentencia de la Sala I TS.

Sí es un extremo de hecho la alegación de que el dinero con el que compró su vivienda la Sra. Flora procedía de la venta del Sr. Carlos Daniel , a que se hace referencia en el apartado 4.- de la relación judicial anterior. Pero la naturaleza del inmueble como privativo de aquélla no se debate, y el conflicto por razón de un crédito del Sr. Carlos Daniel contra la Sra. Flora , no se introduce en el proceso, ni pertenecería al objeto de un divorcio y las medidas definitivas.

Así, ninguna de las partes pretende eficazmente introducir en el proceso concretos hechos nuevos y distintos, sino que se limitan a desplegar una valoración discrepante de los mismos, además en un plano formal- procesal.



TERCERO.- Derecho a retener la posesión de la vivienda familiar de ajena pertenencia y subsidiaria pensión compensatoria La sentencia recurrida del Juzgado de DIRECCION000 , al disolver el matrimonio de las partes, absuelve de las peticiones del demandado, por sostener que, según es el caso, no formuló reconvención, y en la extinción de un matrimonio sin descendencia, regido además por un sistema conyugal de bienes de absoluta separación, no existe elemento de orden público que permita tolerar un conocimiento de tales peticiones sin el ejercicio de la debida pretensión en tiempo y forma.

Como se obtiene de repasar la demanda, la parte actora no menciona en su demanda el equilibrio patrimonial de los cónyuges como consecuencia de la ruptura, ni una eventualidad de pensión compensatoria. Únicamente alega la situación de separación de bienes y la propiedad exclusiva de la vivienda de la demandante, sin que se haga ninguna referencia, ni positiva ni negativa, a un derecho del demandado en el inmueble.

Ciertamente, la contestación introduce el hecho de que la vivienda se adquirió con la venta de unos terrenos propiedad exclusiva del Sr. Carlos Daniel , pero el suplico de la contestación directamente pide la disolución del matrimonio, en coincidencia con lo pretendido por la Sra. Flora , y una medida definitiva, de modo exento e independiente, a saber, que se acuerde una pensión compensatoria de 200 euros mensuales, o subsidiariamente, que el demandado pueda continuar morando en la vivienda conyugal.

Ninguna duda que, fijado el objeto del proceso en la disolución vincular por divorcio, sin pretensión de medidas definitivas, salvo las inherentes legales, la sentencia debía pronunciarse sobre el divorcio, pero la pensión compensatoria tuvo que pretenderse mediante reconvención, ampliando el objeto del proceso. Si ello es así para la pensión, lo mismo para la solicitud subsidiaria de conservar la residencia en la vivienda que era domicilio conyugal, puesto que eso significa la eventualidad impropia o subsidiariedad.

La STS 377/2016, de 3 de junio, RJ 2016/2317, recuerda la regla de principio: 'La pensión compensatoria es una medida definitiva del juicio de separación o de divorcio matrimonial, que se regula en el artículo 97 del Código Civil . No es una medida provisional ni mucho menos una medida independiente o autónoma de esta suerte de juicios. Es, además, una norma de naturaleza dispositiva, sometida a la autonomía privada, de tal forma que para que el juez pueda concederla a uno de los cónyuges necesita que la solicite en cualquiera de sus escritos iniciales, es decir, en la demanda o en la reconvención [...] La pensión compensatoria, reiteran las sentencias de 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 3 de junio 2013 ; 25 de marzo 2014 y 11 de diciembre de 2015 , 'es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración'. Es, por tanto, una medida que surge tras la separación o el divorcio, previa petición del cónyuge que considera alterada su situación económica en ese momento, y se determina en sentencia, según los artículos 97 ('se fijará en la sentencia...) y 100 ('fijada la pensión y las bases de actualización en la sentencia...'), sin perjuicio de que pueda luego sustituirse (artículo 99) o modificarse por alteración sustancial de en la fortuna de uno u otro cónyuge (artículo 100)'.

La excepción a esta doctrina es la que recoge la sentencia del Pleno de la Sala I TS de 10 de septiembre de 2012, RJ 2012, 10138, la cual sentó que no puede ser considerada incongruente la resolución sobre la cuestión de la pensión compensatoria, siempre que la pretensión se haya introducido en el proceso, como era el caso, al solicitar la demanda la denegación de la pensión por desequilibrio, a través de la contestación a la demanda.

Se argumentaba que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso. Tal es la salvedad, a la consideración de norma de derecho dispositivo a la que previene la pensión compensatoria del desequilibrio patrimonial resultante por el matrimonio que se rompe, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, y que no afecta a las cargas del matrimonio, cuando no afecta a los hijos comunes, respecto a los cuales sí se refiere la función tuitiva del derecho procesal especial imperativo.

De esta manera, si no se reconvino en pro de una pensión compensatoria por el Sr. Carlos Daniel , y no estaba anticipado el debate en la demanda, no cabía que el juzgado se pronunciara, según así motivó la sentencia apelada acertadamente.

Por añadidura, y habiendo canjeado la relación de subsidiariedad el recurso de apelación, en lo que es una flagrante mutatio libelli, al pedir la revocación de la instancia con pretensión principal sobre el uso de la vivienda, y subsidiariamente la pensión compensatoria de 200 euros mensuales, el supuesto no es de medida de atribución del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar al cónyuge detentador del interés más digno de protección, sino de una suerte de autorización judicial que le permita vivir en la misma vivienda de la demandante al demandado Sr. Carlos Daniel , fundada en haber aportado el dinero con el que la Sra. Flora adquirió el inmueble. Y la supuesta donación de un dinero para la compra de un inmueble no determina un derecho de uso sobre el mismo, y si algún derecho determina, no pertenece al objeto de un proceso de divorcio, cuando no existe además un régimen matrimonial de bienes comunitario. Por ello, si se hubiera reconvenido eficazmente por el Sr. Carlos Daniel , tampoco debiera haber sido en persecución de un derecho innominado, que no es una de las medidas definitiva típicas.

Es, pues, de desestimar el recurso de apelación del Sr. Carlos Daniel , tal como se plantea, y se planteó la resistencia a la demanda de su ex esposo.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva el reembolso de las costas causadas a cargo de la parte recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Carlos Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales MERCEDES GONZÁLEZ MARTÍNEZ, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 de 8 de enero de 2020, siendo parte recurrida la demandante Flora , representada por el Procurador de los Tribunales PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, confirmándola en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia reembolso de las costas causadas por la apelación a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se hayan podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.