Sentencia Civil Nº 567/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 556/2005 de 05 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00567/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7008421 /2005

ROLLO: RECURSO DE APELACION 556 /2005

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 502 /2003

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID

Apelante/s: Juan Ramón EUROALTEC MUEBLES DE LABORATORIO S.A.

Procurador: MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE, MARIA NATALIA MARTIN DE

VIDALES LLORENTE

Apelado/s: EUROALTEC S.L.

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 567

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, cinco de diciembre de dos mil cinco.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 502/03, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid , que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº 556/05, en el que han sido partes, como apelantes D. Juan Ramón y EUROALTEC MUEBLES DE LABORATORIO S.A. representados por la Procuradora Dña. Natalia Martín de Vidales Llorente; y de otra, como apelado EUROALTEC S.L., que vino al litigio representado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador Sr. Aguilar Fernández en nombre y representación de EUROALTEC S.L., contra D. Juan Ramón y contra la sociedad EUROALTEC MUEBLES DE LABORATORIO SA., debo declarar y declaro la responsabilidad de D. Juan Ramón como Consejero Delegado de la sociedad EUROALTEC SL, concerniente a los ingresos dejados de percibir por esta sociedad desde la constitución de EUROALTEC MUEBLES DE LABORATORIO SA. en diciembre del año 2000.

Asimismo declaro que constituye un comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y por tanto un acto de competencia desleal las realizadas por EUROALTEC MUEBLES DE LABORATORIO SA. y por D. Juan Ramón, respecto a la distribución y comercialización de idénticos productos (los muebles de laboratorio y oficina) distribuidos por la sociedad actora desde su constitución en diciembre de 2000, condenando por ello a las demandadas a pagar de manera solidaria a la sociedad actora EUROALTEC SL. la cantidad de 500.000 euros sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Ramón y la sociedad Euroaltec Muebles de Laboratorio S.A., que formalizaron adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo e impugnó la sentencia de fecha 19 de Enero de 2005 , remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación y votación se señaló el día veintinueve de Noviembre, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Ha de recordarse que la demanda que da inicio a todas las actuaciones, se presentó por EUROALTEC S.L. frente a don Juan Ramón, Consejero Delegado y EUROALTEC Muebles de Laboratorio S.A. Se ejercitaba la acción de competencia desleal y la acción social de responsabilidad.

Se constituyó la sociedad demandante en Madrid el 31. 10. 1997 con un capital social de 3005 euros, correspondiendo un 33 % de las participaciones sociales al Sr. Juan Ramón quien asumió por delegación todas las facultades previstas para el órgano de administración, en razón a que los demás socios residen en Méjico. La sociedad EUROALTEC Muebles de Laboratorio S.A. se constituye el 13 de diciembre del año 2000, por don Juan Ramón, su esposa e hijo, con un capital social de 62.000 euros, de las que 60.000 corresponde al demandado Sr. Juan Ramón, y 1000 a su esposa y otras tantas al hijo de ambos. El domicilio y objeto social es el mismo que la de la demandante. La sociedad no ha presentado las cuentas en los años 2000 y 2001 y se hubo de acudir a la convocatoria judicial para lograr la reunión de la Junta, que se celebra el 5 de noviembre de 2002, en que se acordó en primer lugar el cese del Sr. Juan Ramón, quien no presenta documentación ni informa, pese a que estaba sin actividad desde tiempo antes. Se acumulaban las acciones de responsabilidad social del administrador don Juan Ramón y competencia desleal.

La sentencia que se recurre, estimaba la demanda parcialmente y condenaba al pago de 500.000 euros - se reclamaban 1.964.556, 45 euros, y contra ella se alzan ambas partes.

SEGUNDO.- Examinado en primer lugar el recurso que presenta don Juan Ramón, se limita en su escrito a hacer unas genéricas alegaciones, sin concretar los motivos de discrepancia con la sentencia, sin perjuicio de que cabe extraer su disconformidad con la valoración de la prueba. Insiste la parte en la pasividad mostrada por los socios, que como se ha dicho vivían en Méjico, que mostraron un desinterés en la sociedad y que delegaron en el ahora apelante. Asimismo pone de relieve la imposibilidad de que se obtuvieran los beneficios que se dicen, dado que el capital social era de 3000 euros, y finalmente que habría de tomarse como beneficio antes de impuestos, la suma de 782.754, 97 euros, y no 1.503.160, 17 euros.

Ha de iniciarse la respuesta al recurso, recordando que como pone de relieve la STS 30.1. 2001 , que "la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad.

La acción social: lo que caracteriza a la acción social, es que el daño se produce a la sociedad, eso en un aspecto propedéutico, sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual, ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135 ; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social, procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del Administrador, por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley, desarrolla la legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente: 1) Quién se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría ordinaria o simple, en donde se decida, ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el Administrador.

el ejercicio de la acción social de responsabilidad, con respecto a las sociedades anónimas y limitadas, encuentra su regulación legal en los arts. 133, 134, 135 y concordantes del Real Decreto legislativo 1.564/ 1989 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas . En cuanto se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada resulta necesario referirnos al art. 69 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, referente a las sociedades de responsabilidad limitada , basta ahora decir que este último precepto realiza una revisión genérica a lo establecido para los administradores en la Ley de Sociedades Anónimas, no obstante, existen una serie de peculiaridades a las que haremos referencia en el epígrafe 3.º.

Por lo que se refiere a los artículos de la Ley de Sociedades Anónimas podemos decir que, el primero de ellos (art. 133 ), establece los supuestos de responsabilidad general de los administradores, disponiendo que responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores, por el daño que causen por aquellos actos suyos que sean contrarios a la Ley, a los Estatutos o que fueren realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. En el n.º 2 se caracteriza la responsabilidad como solidaria, estableciendo tres supuestos de exención de responsabilidad. Por último, el referido precepto se encarga de matizar que no se exonerará de responsabilidad a los administradores aun cuando el acto o el acuerdo lexivo haya sido aceptado, autorizado o ratificado por la Junta General.

El siguiente artículo (134), se refiere a la acción social de responsabilidad, y comienza su redacción estableciendo que, la referida acción se entablará por la sociedad previo acuerdo de la Junta General, quien puede adoptarlo aunque no conste en el orden del día. A continuación dicho precepto establece un mecanismo de garantía para evitar que estatutariamente se endurezca el régimen de mayoría necesaria para establecer el acuerdo. El n.º 2, del art. comentado, faculta a la Junta General para transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el 5 por ciento del capital social. Dicho número en su segundo y último párrafo establece una consecuencia importante del acuerdo social exigente de responsabilidad, consecuencia ésta que algunos autores han venido a encuadrarla dentro de la especial responsabilidad mercantil. Me refiero al hecho de la destitución de los administradores cuando se acuerde promover la acción o transigir. Sigue estableciendo el referido precepto en el n.º 3 que, la aprobación de las cuentas anuales no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supone renuncia a la acción acordada o ejercitada.

Los últimos dos números del tan repetido art. 134, se refiere a los accionistas y a los acreedores, a los cuales legitima de igual manera que a la sociedad, para ejercitar esta acción social de responsabilidad, no obstante, condiciona el ejercicio de dicha acción a que concurran determinados presupuestos. De ello nos ocuparemos más adelante.

El último de los preceptos (art. 135) se refiere a la acción individual de responsabilidad, basta aquí decir que dicho articulo establece el derecho de los socios y de los terceros para ejercitar acciones individuales de responsabilidad en cuanto a los administradores que hayan lesionado directamente sus intereses.

La responsabilidad no es si no "el juicio de reproche que hace la sociedad a través del ordenamiento, ante una conducta transgresora de una norma y por una conducta constitutiva de un hecho ilícito, y ello, atendiendo a la más estricta dogmática jurídica. Atendiendo a lo anterior y siendo consciente de que pueden darse otras definiciones de responsabilidad podríamos decir que, los presupuestos para decretar esa responsabilidad deben ser caracterizados de la siguiente manera: Primero, un "facere", esto es, una acción u omisión: en segundo lugar una voluntariedad, voluntariedad que a su vez podríamos decir que es el germen de la culpabilidad; en tercer lugar la necesaria producción de un menoscabo o de un dono, y por último el siempre requerido nexo causal entre el "facere" y el daño.

Como pone de relieve, entre otras la Sentencia de esta Audiencia de 10.11. 2004 , "la acción social de responsabilidad del art. 134 LSA tiene por objeto reponer al patrimonio social el perjuicio económico sufrido por la gestión desleal de los administradores. Cuando se trata de sociedades pequeñas y familiares la mayor parte de las veces no hay una barrera clara entre el patrimonio social y el de los integrantes de la sociedad, y por la vía del levantamiento del velo puede fácilmente extenderse a los gestores la responsabilidad por las deudas sociales, ya que, en definitiva, no funcionan como personas jurídicas con intereses propios y distintos de los de sus administradores. El ejercicio de la acción social de responsabilidad exige la previa producción de un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente, que ese daño proceda de un acto de los administradores y que el acto originador del daño no se haya producido con la diligencia debida y sea antijurídico por contrario a la ley o a los estatutos, debiendo ser acreditado el nexo causal entre el acto de los administradores y el daño producido. Esta acción social se puede ejercitar por los acreedores de la sociedad, pero su resultado no va a ser el pago del crédito al acreedor, sino el restablecimiento del patrimonio de la sociedad; finalidad no pretendida, evidentemente, por la aquí demandante y apelante, por lo que resulta inestimable. Por su parte, la de 18.12. 2003, también de esta Audiencia, establece que "es preciso señalar en orden a la distinción de las distintas acciones de responsabilidad frente a los administradores que la Ley impone a los mismos una diligencia debida en el ejercicio de su cargo.

Ello entraña, o supone, desplegar la actividad precisa (necesaria) para la gestión y representación de la sociedad, con el fin de que el objeto social se cumpla.

Esto implica, lo dice el artículo 127, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y el 61, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , el desempeño, por aquellos, de las actividades de su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal.

Por ello los Administradores, que no actúen con la diligencia indicada, serán responsables (téngase en cuenta aquí el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que remite en cuanto a tal responsabilidad al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas artículos 133 a 135 de la misma ), surgiendo: una acción social de responsabilidad, que beneficia, o busca beneficiar, a la propia sociedad y, por tanto, al patrimonio común, y otra acción individual, que ejercitada por los socios o terceros, generalmente acreedores, trata de resarcir a los mismos de las lesiones patrimoniales, que les han producido aquellos (los Administradores), con directa afección a sus propios intereses.

No cabe negar la responsabilidad del demandado en relación con la acción que se ejercita, tanto en relación a la situación de la sociedad como en la falta de funcionamiento de la misma, sin que desde luego le exonere el hecho de que los demás partícipes vivieran fueran, pues en tales circunstancias aceptó el cargo, y así quedaba obligado con la sociedad, ni desde luego el hecho de que el capital social fuera de 500.000 ptas. niega el hecho de la realidad de los beneficios, como claramente pone de relieve el informe pericial.

La motivación del recurso que se basa en el informe pericial, carece de consistencia y no acredita error o valoración irracional o ilógica del mismo, que se ha ponderado por el juzgador adecuadamente, atendiendo a la lectura del mismo, que parte de la inexistencia de una contabilidad exhaustiva, sin que se explique o razone con suficiencia la razón de aminorar como pide el beneficio libre de impuestos, que insta y que debe rechazarse.

TERCERO.- En cuanto a la existencia de competencia desleal, aparece asimismo razonada en la sentencia que se discute. Se parte de un domicilio social, de idéntico objeto social, la propia denominación de una y otra sociedad, con claro parecido, de modo que claramente existió un aprovechamiento de la primitiva a través de la constitución de la segunda, años más tarde, a la que se orientaban los negocios de la primitiva entidad, con el resultado, de descapitalización de la primera.

La cláusula general contenida en el art. 5 de la Ley 3/91 de 10 de enero - modificada por L.O. 14/2003 - dispone que " Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe."

La sentencia da adecuada respuesta en el fundamento segundo a la existencia de competencia desleal, motivación que esta Sala comparte, y que se exterioriza a través de la clara confusión que se crea a partir de un nombre similar, de una confusión en el representante de una y otra sociedad y de unas señas de identidad entre ambas, contrarias claramente a la buena fe que el precepto recoge y que claramente conculca quien quiebra la confianza que en él se ha depositado.

Como pone de relieve esta misma Audiencia en sentencia de 17.2. 2005 , al asentarse nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, sobre el principio de libertad de competencia, el legislador consideró obligado a establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pudiera verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado, finalidad a la que responde la promulgación de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal , que bajo el criterio general de la buena fe en el obrar ha establecido un amplio catálogo de los actos concretos que considera de competencia desleal, constituidos por practicas de confusión (artículo 6) engaño (artículo 7), venta con prima (artículo 8), denigración (artículo 9), explotación de la reputación ajena (artículo 12), violación de secretos (artículo 13), inducción a la infracción contractual (artículo 14), violación de normas que regulan la actividad concurrencial (artículo 15), discriminación (artículo 16), y venta a pérdida (artículo 17).

Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que como hemos dicho es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o se halle en alguno de los supuestos previstos en los artículos 6 a 17 de la Ley 3/1991 , se realice en el mercado y tenga una finalidad concurrencial, en el sentido exigido por el núm. 2 del artículo 2. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999 y 16 de junio de 2000 , que reitera estos presupuestos. Como recalca la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 , glosando y reproduciendo el preámbulo de la Ley 3/1991 "para que exista un acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2: Que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con "fines concurrenciales" -la sentencia, por error de transcripción, sin duda, dice Comerciales- (es decir, que el acto según se desprende del párrafo segundo del citado artículo- tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero"). La citada resolución añade que la legitimación pasiva permite ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. En definitiva, la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en la Ley de Competencia Desleal requiere una proyección material y efectiva en el mercado, que es el que se trata de proteger, del acto de competencia desleal, pues los actos meramente preparatorios no afloran en este y, por tanto, no perturban los lícitos actos concurrenciales.

El artículo 5, con carácter general, considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La protección de los consumidores, y en general del mercado, requiere que se establezcan límites a la competencia, de modo que no se pase de la restricción al abuso. El concepto jurídico de la buena fé, que el artículo 7 de Código Civil impone en el ejercicio de los derechos, como regla de conducta equivalente a comportamiento justo y adecuado, se objetiviza por la Ley de Competencia Desleal como límite genérico a la competencia, pasando a ser desleal toda conducta o actividad que, con la finalidad de alterar la lícita concurrencia en el mercado, resulte contraria al mencionado principio, atribuyendo a los órganos judiciales la tarea de determinar en cada caso, según las circunstancias que concurran, que comportamientos son contrarios a la buena fe.

Deben en consecuencia rechazarse los recursos presentados por los condenados en la primera instancia.

CUARTO.- Por el inicial demandante se impugna la sentencia en relación al alcance indemnizatorio que se contiene en la sentencia, y que como se ha dicho, pondera el resultado del informe pericial en razón a las circunstancias. Reiterando a la respuesta que se da al recurso que en sentido contrario se oponía por las condenadas, ha de mantenerse el criterio del juzgador, pues ninguna justificación se aporta para cambiar el mismo que pondera el informe pericial con criterio lógico y razonable y hace uso de la facultad moderadora que recoge el art. 1.103 CC para fijar la indemnización, que ha de mantenerse.

QUINTO.- La desestimación de los recursos y de la impugnación, comporta que se impongan a los apelantes las costas de sus respectivos recursos y a la impugnante los derivados de su impugnación, en aplicación del criterio que establecen con carácter general los arts. 398 y 394 LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR LOS RECURSOS INTERPUESTOS POR D. Juan Ramón Y POR EUROALTEC MUEBLES DE LABORATORIO S.A. REPRESENTADOS POR DÑA. NATALIA MARTÍN DE VIDALES LLORENTE CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 19 DE ENERO DE 2.005 DICTADA POR EL JUZGADOD DE PRIMERA INSTANCIA Nº 68 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 502/03 SEGUIDO A INSTANCIAS DE EUROALTEC S.L. CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LOS APELANTES LAS COSTAS DE SU RECURSO. DESESTIMAR ASIMISMO LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA QUE SE HACE POR EL INICIAL DEMANDANTE, IMPONIENDO AL MISMO LAS COSTAS DE ESTA IMPUGNACIÓN.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.