Sentencia Civil Nº 567/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 197/2007 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00567/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 197 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1352 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Plácido , C.P. DIRECCION000 , Nº. NUM000 - NUM001 DE MADRID, AREAS CONSTRUCCION Y

PROMOCION LEVEL S.L

PROCURADOR: ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT, MARIA LUISA MARTINEZ PARRA, JORGE DELEITO GARCIA

APELADO: María Inés , Carlos Miguel , ENCISA, S.A.

PROCURADOR: Mª JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO, Mª JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

En MADRID, a dieciocho de octubre de dos mil siete.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS C. RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre responsabilidad decenal, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 , Nº. NUM000 - NUM001 DE MADRID representada por la Procuradora Sra. Martínez Parra, como apelantes-apelados demandados AREAS CONSTRUCCION Y PROMOCION LEVEL S.L representada por el Procurador Sr. Deleito García y DON Plácido representado por el Procurador Sr. De Dorremochea Guiot y de otra, como apelados demandados DOÑA María Inés y DON Carlos Miguel representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Teijeiro y como apelada demandada incomparecida ENCISA, S.A., seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, en fecha 12 de junio de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 - NUM001 , representada por el Procurador MARIA LUISA MARTINEZ PARRA, contra LEVEL S.A., ENCISA, S.A., Carlos Miguel , María Inés Y Plácido :

CONDENO a LEVEL S.A., ENCISA, S.A., Carlos Miguel , María Inés Y Plácido a reparar solidariamente los defectos especificados en los apartados A-6 y D-4 del fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

2) CONDENO a LEVEL, S.A., ENCISA, S.A. Y Plácido a reparar solidariamente los defectos especificados en los apartados A-2, A-3, A-4, A-5 Y E-4 del fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

3) CONDENO a LEVEL S.A. Y ENCISA S.A. a reparar solidariamente los defectos especificados en los apartados A-7, Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más., C-1, D-1, D-2, D-3, D-5 Y E-1 del fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

4) Dichas reparaciones deberán realizarse en el plazo de seis meses, siendo de su cuenta todos los gastos que conlleve su ejecución, incluidos proyectos, licencias, etc., con apercibimiento que de no realizarse se procederá a la ejecución de conformidad con lo establecido en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5) Todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Por la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la acción ejercitada se alzan la demandante y dos de los codemandados con la formulación del presente recurso de apelación. La acción ejercitada es una acción derivada de vicios de al construcción por los diversos desperfectos detectados en los edificios de la Calle DIRECCION000 números NUM000 a NUM001 , imputando en principio la responsabilidad a la constructora, y posteriormente ampliada a la dirección facultativa por indicación de la propia demandada.

Comenzado por el recurso interpuesto por la codemandada Level, en su condición de constructora de las obras, la misma impugna la imputación que la sentencia hace respecto de los siguientes desperfectos, los consignados como D1, a D4 y A7 de los enumerados en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia constituidos por fisuras en techo y paramentos de los sótanos, A-7, fisuras en paramentos verticales de la caja de escaleras, D-1, fisuras en paramentos verticales y techos en varios de los rellanos de acceso a las viviendas de varios portales, D-2, fisuras asociadas a revestimientos de pintura existente, D-3 y fisura encaja de ascensor; fisuras el los cerramientos de ladrillo, E-1, e impugnando la igualmente la responsabilidad que se le hacia por la falta de estanqueidad detectada en jardineras y piscina, así como en el ajuste de la carpintería metálica. Desde luego los motivos de oposición aducidos no pueden prosperar ni ser atendidos. En efecto a la apelante como constructora que es le corresponde responder de la ejecución contraria a la mala práctica constructiva, sin que sirva de circunstancia exculpatoria la posible responsabilidad de la dirección técnica en el cumplimiento de sus respectivas funciones (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2003 ), ya que el constructor, como profesional que es, para salvar su responsabilidad debe de indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes o direcciones en la construcción de una obra, siempre que por su profesión pueda conocerlas. No pudiendo escudarse en la excusa de que hace lo que le mandan. Por sus conocimientos técnicos, debió de realizar o no la obra, no aceptarla o advertir de las consecuencias que podía acarrear hacerla de la manera proyectada. Admitir lo contrario haría superflua su mención como responsable de los vicios ruinógenos en el artículo 1591 , pues siempre podría exonerar su responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1995 . En lo atinente a las fisuras consignadas con anterioridad se aduce que dichas fisuras se han producido por asentamientos diferenciales del inmueble, sin embargo no es menos cierto que las sentencia de instancia las reputa como un vicio de construcción y ello en base al estudio pormenorizado que hace de los distintos informes periciales aportados, y da mayor relevancia al emitido por el perito designado por la actora y aportado con la demanda. Por otra parte dado que no hay una pericial judicial realizada por medio de perito insaculado por el Juzgado hace que deba hacerse una valoración de los distintos informes aportados, y no hay porque no dar relevancia al emitido por el Sr. Ernesto para la actora, dado que el mismo desprende responsabilidad para la constructora. Por otra parte, no debe olvidarse que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador de Instancia, y que la prueba pericial es de libre valoración de acuerdo con la sana crítica, y sus conclusiones deben ser mantenidas salvo que se revelen absurdas, arbitrarias, o carentes de base lógica alguna, y lo cierto es que en el recurso lo único que se hace es dar preferencia al informe pericial emitido a instancias la propia apelante pero sin indicar cuales son los defectos valorativos en los que incurre la sentencia, pretendiendo sencillamente la sustitución de la valoración de la prueba hecha por la Juzgadora por la propia de la apelante lo que no es admisible.

Por lo que se refiere a las fisuras en los ladrillos de la fachada, consignadas como vicio constructivo denominado E-1 del fundamento de derecho cuarto, se aduce en el recurso que dicho defecto constructivo debe imputase a la dirección de la obra y no a la constructora y ello en basa en que según su recurso los defectos enunciados tienen su origen en una deformación diferida de la estructura, sin embargo lo cierto es que el perito no imputa dichos defectos de manera exclusiva a una defectuosa dirección de obra o defecto de proyecto, y por otra parte aun suponiendo dichos defectos por haberse hecho la estructura con unas vigas más esbeltas y forjados de menor consistencia ello no supone la irresponsabilidad de la constructora que pudo y debió de advertir de las consecuencias que tendría el hacer la estructura con un forjado en esas condiciones, pero en cualquier caso se reprocha el mismo defecto que al alegato anterior no indicar cual ha sido el error valorativos cometido por la Juzgadora, suponiendo una simple sustitución del criterio de la misma por el propio de la apelante por lo que el motivo debe ser desestimado.

En fin en lo atinente a la falta de estanqueidad de la piscina, falta de estanqueidad de las jardineras y problemas de ajuste en las ventanas, los defectos han sido constatados, y desde luego se trata de defectos propios de ejecución de las viviendas, aunque en algún caso, como el de la jardineras haya podio contribuir en algo el déficit de mantenimiento, pero que no implica falta de responsabilidad , y en fin basta la lectura del apartado 5,4º del informe presentado por el perito para estimar que si existen fallo en la construcción de las referidas jardineras que determinan la aparición de humedades, siendo la falta de mantenimiento ocasional.

SEGUNDO.- Por lo que hace al recurso interpuesto por el Arquitecto Técnico integrante de la dirección facultativa, el primer motivo de oposición se hace descansar en el hecho de no poder ser condenado por la sencilla razón de no haber sido demandados y haber sido traído al procedimiento en virtud de la llamada hecha por la constructora, inicial y única demandada, por lo que estándose en caso de una intervención provocada no cabe su condena a la reparación de los desperfecto. El motivo amparado en una abundante cita de doctrina jurisprudencial, no puede ser admitido, y ello porque se basa, no en una interpretación errónea, sino en una base fáctica falsa. A saber la de que no existe petición de condena al apelante; en efecto basta la lectura del escrito deducido por la representación procesal de la parte actora, donde ante la petición de la inicial demandada a fin de que se llamase a la dirección facultativa y a la promotora, por la demandante se presentó en el Juzgado el escrito de fecha 7 de Marzo de 2005 en donde se manifestaba al Jugado que se entendiese dirigida la demanda contra las personas citadas de la dirección facultativa, entre ellas el apelante, y contra la promotora, solicitando la condena de los demandados citados entre ellos el recurrente a ejecutar las obras necesarias hasta dejar el edifico sito en la Calle DIRECCION000 en perfectas condiciones de utilidad y uso y para el caso de no realizarlas o las haya tenido que ejecutar la demandante a que abonen el importe integro del justiprecio de las citadas obras, por lo que no puede decirse que no haya petición de condena al hoy apelante, por lo que resulta inocua toda la argumentación esgrimida.

Por lo que hace a la condena que se hace al mismo se alega error en la valoración de la prueba cometido pro el Juzgador a la hora de apreciar la prueba pericial. El motivo, como el anterior debe ser desestimado. Efectivamente olvida que conforme a la doctrina emanada del Tribunal Supremo la valoración de la prueba es función reservada a la soberanía del Juzgador de Instancia a cuyas conclusiones habrá de estarse salvo que resulten absurdas o contrarias a los principios de la lógica y la recta razón, a lo que debe añadirse, en relación con la prueba pericial que en nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la L.E.C . anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de los peritos, y la nueva L. E.C., en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la L.E.C. anterior.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 .

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 .

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

Pues bien basta la lectura de la documentada sentencia de instancia para percatarse de que la Juzgadora ha procedido a hacer un completo análisis no solo del informe aportado por la actora sino de los aportados por el conjunto de los demandados llegando a unas conclusiones que no pueden motejarse de ilógicas ni arbitrarias, ni absurdas, y tampoco indica cales sean esos errores valorativos aparte de la sustitución del criterio de la Juzgadora por el propio

Pero es que entrando en la que califica errónea valoración de la prueba en relación con los defectos imputados al Arquitecto Técnico, en el recurso lo que viene a afirmarse es la irresponsabilidad del mismo derivando los vicios bien a errores de dirección o proyecto, bien a errores de realización de la obra imputándolos a la constructora, sin embargo la jurisprudencia la hora de valorar la responsabilidad del Arquitecto Técnico ha tenido ocasión de precisar que el arquitecto técnico, en base a los Decretos de 16 de julio de 1935 y 19 de febrero de 1971, no puede considerarse como un mero transmisor de órdenes y datos entre el arquitecto superior y el constructor; su preparación técnica le impide ampararse en un comportamiento automático y de subordinación ciega, pues siempre puede no ejecutar lo que resulte incorrecto o plantear la proyección más convincente y adecuada (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1998, 8 de febrero de 1994 y 15 de mayo de 1995 ). Más modernamente, las Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 , señala que «Los arquitectos técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por Ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades (sentencias de 13 de febrero de 1984 , 18 de diciembre de 1999 y 18 de diciembre de 2001 ), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al Arquitecto, como aquí sucede, habiendo dicho profesional allanado a la demanda y resultó condenado (sentencias de 5 de febrero de 1993 y 22 de septiembre de 1994 ). Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños (sentencia de 15 de mayo de 1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura. Los Arquitectos Técnicos, en fin, no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada (sentencias de 15 de julio de 1987 y 5 de diciembre de 1998 ), por lo que han de desempeñar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 ). Pues bien aplicando dichas consideraciones al supuesto que hoy ocupa la atención de la Sala, es evidente la responsabilidad del Arquitecto Técnico en los vicios denunciados, pues la falta de impermeabilización del trasdos, es un defecto que entra dentro de las funciones del mismo como son el vigilar que la obra este correctamente realizada y las mezclas en condiciones lo que desde luego no ha hecho dada la naturaleza del vicio aparecido, como asimismo la existencia de humedades aparecidas en los fosos de los ascensores, pues si los mismos debían estar secos y no lo están no quiere ello sino decir que no se ejecutó la obra en condiciones lo que incluye que no se vigiló la realización de la misma; respecto de las humedades aparecidas en los sótanos es evidente que residenciadas las mismas en un deficiente remate del encuentro de la canaleta perimetral y en una deficiente ejecución de junta no puede escudar sus responsabilidades en ser meros defecto de ejecución puntuales, pues dada su preparación técnica debió de haber reparado en la falta de adecuación de las mismas; por lo que se refiere a la grieta en la caja del ascensor es lo cierto que misma existe ha sido constatada por los peritos y la Juzgadora ante la falta de determinación de quien de los agentes constructivos pueda ser responsable decreta la responsabilidad solidaria de los intervinientes, conforme a un acreditado criterio jurisprudencial, al no poderse atribuir la deficiencia a ninguno de ellos y en fin en lo que hace a los solados, siendo así que el defecto se debe a la ausencia de junta no puede escudarse en que no estaban proyectadas pues por esa preparación debió de advertir el defecto haciéndolo notar tanto al arquitecto como al constructor, dentro de las funciones que los mismos tienen en orden a la vigilancia y comprobación de la obra, pues puede no ejecutar lo que no se considera correcto o plantear la opción técnica mas conveniente y adecuada por lo que debe rechazarse el recurso.

TERCERO.- Por lo que hace al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante, el mismo tiende a la revocación parcial de la sentencia en lo atinente a las humedades detectada en la cámara bufa. La sentencia desestima la reparación de las humedades, con base en que según los peritos la solución técnica adoptada para la cimentación, pantalla de pilotes y cámara bufa es correcta técnicamente. Sin embargo dicha conclusión no puede ser mantenida. En efecto, es un hecho evidente como ponen de manifiesto las fotografías obrantes al informe pericial aportado con la demanda que existen unas importantes humedades. Por otra parte no puede menos que considerarse que la cimentación en este punto se cambió en obra pues estaba proyectada otra distinta, sustituida por la adoptada, pantalla de pilotes y cámara bufa. La solución como afirman la generalidad de los peritos puede ser correcta desde el punto de vista técnico y teórico, pero siempre que se ejecute en zonas secas o con poca humedad, pero lo cierto es que la misma ha resultado completamente inadecuada a la vista de la prueba fotográfica obrante en autos con la aparición de importantes manchas de humedad. En este sentido no puede decirse que se ha hecho un adecuado proyecto y una correcta solución técnica, pues la, misma no impide la aparición de importantes manchas de humedad, y si se ha ejecutado correctamente la proyectada y nadie ha defendido lo contrario, no cabe otra opción que imputar dicho vicio al proyecto y por tanto a la Dirección Superior del mismo, pues el propio informe del Arquitecto Sr. Ernesto manifiesta que la solución constructiva no es completamente estanca, lo que motiva la aparición de las humedades. Por otro lado lo que no puede hacerse, frente a los terceros adquirentes que nada tienen que ver con el proyecto y el contrato de ejecución de obra, es desligarse de dichas humedades haciendo referencia a que al no saberse cual es el origen real de las mismas no cabe imputar responsabilidad a nadie, pues es lo cierto que la aparición de las humedades supone o que la proyección o la realización de la obra no se ha hecho con corrección, y si los peritos manifiestan que la cámara bufa no es estanca, y que en cualquier caso la solución es apta para suelos secos debió de haberse adoptado otra solución constructiva ante la posibilidad de que aparecieran humedades como así ha ocurrido, y si no se acredita que haya concurrido una defectuosa ejecución de la cámara debe imputarse la responsabilidad a los Arquitectos autores del proyecto y Directores Superiores de la obra.

Por lo que hace a la no imposición de costas en primera instancia es lo cierto es que no procede pues aun contando con la aceptación de este motivo no hay estimación total de la demanda, a lo que se añade que los aquí condenados ni siquiera habían sido demandados ab initio por la comunidad de propietarios.

CUARTO.- Que por lo que hace a las costas de la alzada deberán ser impuestas a los Procuradores Sr. Deleito y Sra. Dorremochea las causadas por sus recursos sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Luisa Martínez Parra en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de los se esta Capital de fecha 12 de Junio de 2006 a que el presente rollo se contrae, y estimándolo parcialmente debemos revocar y revocamos parcialmente la meritada resolución condenando a los demandados Don Carlos Miguel y Doña María Inés a reparar los defectos especificados en el apartado A-1 del Fundamento de derecho cuarto de la resolución impugnada y referido a las humedades en la cámara bufa, dejando en todo lo demás incólume la meritada resolución. Igualmente debemos desestimar y desestimamos los recursos interpuestos por los Procuradores Sra. Dorremochea Guiot y Sr. Deleito García. Respecto de las costas de la alzada estése a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.