Sentencia Civil Nº 567/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 92/2008 de 08 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 92/2008-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 717/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE BADALONA

S E N T E N C I A N ú m.567/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 717/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Badalona, a instancia de D. Benjamín representado por la Procuradora Doña Nuria Suñé Peremiquel y dirigido por la Letrada Doña María Dolores Masip Fernández de Liencres, contra Dª. Diana representada por la Procuradora Doña Elena Lleal Barriga y dirigida por el Letrado Don Marc Alomà Suñol; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Junio de 2.007, por el Sr. Magistrado titular del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Benjamín contra Dña. Diana debo constituir y CONSTITUYO la situación jurídica de divorcio del matrimonio formado por ambos, que queda disuelto con todos los efectos legales que de ello se derivan, y debo mantener y MANTENGO las MEDIDAS DEFINITIVAS aprobadas en la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2002 por este mismo Juzgado en el proceso especial de separación número 342 de 2000.

2º.- Firme que sea esta sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase, encabezada por atento oficio, al Registro Civil competente, para su inscripción y toma de los asientos oportunos".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos arriba referenciados; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el núm. 717/2006 seguido a instancia de Don Benjamín contra Doña Diana , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Benjamín en solicitud de que "se dicte sentencia acordando la revocación de la sentencia de instancia dictado otra en el siguiente sentido: Guarda y custodia y patria potestad sobre el menor, compartida por padre y madre, al ser ésta la medida más favorable para Bernat...", a cuyo recurso de apelación se oponen tanto la Sra. Diana como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Postula el apelante, como queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho, que, con independencia de la patria potestad compartida, que ya la acuerda la Sentencia recurrida con lo que carece de objeto, se acuerde la guarda y custodia compartida del menor Bernat, nacido en fecha 18 de diciembre de 1997, y dicha pretensión no puede prosperar.

Y es que como señala la jurisprudencia "en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ). ... el "favor filis", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 (RJ 2001 4770 ), es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores." (S.T.S. de 9 de julio de 2003, RJ 2003 4621 ).

Y en el caso de autos se da la circunstancia de que la guarda y custodia sobre el referenciado menor la ostenta la madre en virtud de lo acordado en Sentencia de separación de los ahora litigantes de fecha 5 de febrero de 2002 , sin que, por una parte, concurran datos objetivos que aconsejen un cambio en la misma y acordar la compartida dado que uno de los requisitos previos para poderse instaurar dicha modalidad es que por parte de los adultos haya una relación cordial, de participación y responsabilidad, lo que del informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Civil obrante en autos se deriva que no concurre por cuanto en las valoraciones pone de manifiesto la dificultad en la comunicación de los adultos que en algún momento coloca al hijo en una situación difícil, y, por otra parte, no concurre en el caso enjuiciado los requisitos que para la atribución de la guarda y custodia compartida prevé el artículo 92.5) del Código Civil , en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, al disponer que "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.", y en supuestos de falta de solicitud conjunta por los padres, el artículo 92.8) dispone que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor", que es el aplicable al caso de autos por cuanto nos encontramos en presencia de un proceso contencioso en el que no se dan los supuestos del apartado cinco ya que, dada la contenciosidad, lógicamente, no han solicitado ambos padres el ejercicio compartido de la guarda y custodia en propuesta de convenio regulador ni durante el transcurso del procedimiento los padres han llegado al acuerdo del ejercicio compartido de la guarda y custodia, sobre lo que, incluso, no consta informe favorable del Ministerio Fiscal que se opone al recurso de apelación.

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, atendidas las dudas que de por sí plantea la atribución de la guarda y custodia compartida, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Benjamín contra la Sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el núm. 717/2006 seguido a instancia de Don Benjamín contra Doña Diana , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin que haya lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.