Sentencia Civil Nº 567/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 698/2007 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-CUARTA

ROLLO Nº 698/2007

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1192/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 567/08

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. ROSA MARÍA AGULLÓ BERENGUER

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1192/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Hospitalet de Llobregat, a instancia de VIA NET WORKS ESPAÑA S.L. UNIPERSONAL, contra TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Marzo de 2.007 (Auto Aclaratorio de fecha 18 de Abril de 2.007), por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Juan Alberto en nombre y representación de Via Net Works España, S.L. Unipersonal contra Tourline Express Mensajería, S.A. debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 26.475.- euros (17.429 + 9.046) s.e.u.o. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas".

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio de fecha 18 de Abril de 2.007 es del tenor literal siguiente: "Se acuerda subsanar en la Sentencia recaída en los presentes autos la omisión, en el apartado de antecedentes de hecho y en el fallo, de la mención relativa a la reconvención formulada por la parte demandada, debiendo tenerse por incluído en ambos apartados que: "por la parte demandada se formuló reconvención por importe de 20.384'52 euros".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá a continuación.

PRIMERO.- La sociedad actora reclama en la demanda iniciadora de la litis las facturas nº 4846 de importe 43.858'71 euros, la nº 5266 de importe 4.523'27 euros y la nº 57012 de importe 4.523'27 euros por un servicio denominado de Servidor Gestionado Delicado (Hosting). Estas facturas corresponden a los servicios de los seis primeros meses del año 2.003 y los de julio y agosto del mismo año (documentos números 10, 11 y 12 de la demanda al folio 93 y siguientes).

Se devengan estas facturas, según el relato fáctico de la demanda, por los servicios contratados por la demandada según contrato aportado al folio 29, de fecha 15 de mayo de 2.001, por el cual la actora se comprometió a prestar los servicios de internet (Hosting), consistente en que toda la información de la demandada viajaba en la red, (todas las conexiones de sus delegaciones pasaban por la sede social de Via en Sevilla) acordándose la forma de pago mensual.

La demandada se opone a la demanda alegando la excepción de incumplimiento total de la prestación (exceptio non adimpleti contractus) y formula demanda reconvencional en reclamación de daños y perjuicios por el importe de 20.884'52 euros que corresponde al pago efectuado a una nueva operadora (Tiscali), que se vieron obligados a contratar para sustituir el deficiente servicio de la actora. Dicho contrato se formalizó en fecha 14 de enero de 2003.

Narra en el escrito de oposición a la demanda que las graves deficiencias del servicio obligaron a la contratación de una nueva empresa y fueron dejando "progresivamente" la utilización del "servicio" de la actora, procediendo a resolver el contrato en fecha 4 de julio de 2.003 mediante burofax, (documento nº 4 al folio 64 y siguientes). Después de la resolución el único servicio que utilizó fue el correspondiente a un nuevo contrato suscrito en fecha posterior al originario, de fecha 20 de febrero de 2.002 (documento nº 2 al folio 277 y siguientes), que se refiere a un "Correo gestionado" para 600 cuentas pactándose una cuota mensual de 725'56 euros.

La Juzgadora de instancia entiende en la sentencia recurrida que no ha habido incumplimiento sustancial de la prestación y en aplicación de la doctrina de cumplimiento defectuoso de la obligación (exceptio non rite adimpleti contractus) rebaja a la mitad la suma correspondiente a la factura del primer semestre de 2.003 y estima íntegramente las dos facturas posteriores a la resolución, por entender que había sido utilizado el servicio.

SEGUNDO.- Apela la sociedad demandada-actora reconvencional alegando en su defensa errónea valoración de la prueba.

Reitera que el contrato de que trae causa la demanda, formalizado en fecha 15 de mayo de 2.001, empezó a ser incumplido por la actora a partir de noviembre de 2.002, cuyas graves anomalías le obligó a contratar un nuevo operador en fecha 15 de enero de 2.003, procediendo a resolver el contrato en fecha 4 de julio de 2003.

Reitera en esta alzada que el contrato de 15 de mayo de 2.001 es independiente del contrato de 19 de febrero de 2002 que consistía en la instalación de un "Correo Electrónico Gestionado", por importe de 725'56 euros mensuales.

Reitera que los numerosos incumplimientos de la actora han quedado acreditados en autos. Se remite a tal efecto a la prueba pericial practicada en autos. Destaca que el Sr. Matías , perito de la actora admite que "los ordenadores se quedaban "colgados" y que podía ser la causa de la inejecución del contrato de la actora" (hecho recogido en la sentencia apelada). Se remite a la prueba pericial judicial del Sr. Jose Ángel , la cual es de mayor solvencia, tal como se expone en la sentencia recurrida, (Fundamento Jurídico Primero), y concluye que a tenor de sus conclusiones el servicio puede llegar a ser no apto para su uso "on line".

Reitera, por último, que a la vista de tales deficiencias fue dejando progresivamente de utilizar el servicio de la actora, y a partir de la resolución del contrato sólo utilizó los servicios del Correo Electrónico Gestionado.

TERCERO.- Antes del examen del alcance del incumplimiento contractual procede abordar la cuestión atinente a las facturas de julio y agosto de importes de 4.523'27 euros cada una que son posteriores a la fecha de la resolución contractual.

Para la correcta resolución es preciso efectuar unas consideraciones previas toda vez que ambas partes mantienen posturas distintas en relación a los servicios que se contienen en las mismas y si estos fueron efectivamente prestados.

La actora sostiene que todos los servicios contenidos en las facturas fueron prestados después de la resolución del contrato alegando que pese a la resolución, la demandada siguió usando el servicio.

La demandada sostiene que ello no es cierto toda vez que después de la resolución el único servicio que siguieron utilizando fueron los del correo electrónico que era independiente del contrato de 2001. Alegan que este servicio fue contratado con posterioridad aportando a tal efecto el contrato al folio 279 y siguientes, cuyo importe ascendía a 725'46 euros mensuales.

Frente a estos alegatos la actora niega que se firmara ningún nuevo contrato ya que este servicio es una simple ampliación del contrato de hosting originario y que la facturación de éste no puede desvincularse del primero. Alega que las facturas se emitían mensualmente conteniendo todos los servicios. A estos efectos, en el escrito de oposición al recurso, acude a la pericial Don. Matías interpretando sesgadamente sus aclaraciones que, si bien es cierto que el mismo dice que no es lógico se facturen los servicios separadamente ello es posible. Es decir, se puede contratar un nuevo operador independiente del anterior.

También son relevantes las siguientes consideraciones. En primer lugar la actora reconoce que las facturas reclamdas (todas) globalizan todos los servicios, folio 533 de las actuaciones. En definitiva reconoce que en las facturas posteriores a la resolución se engloba el servicio orginario de hosting. Hecho que además se desprende de la relación que se contiene en las mismas.

En segundo lugar ambas partes reconocen que el sistema de facturación, como así consta en el contrato, se verificaba por meses anticipados. Hecho que no queda desvirtuado por las manifestaciones del legal representante de la actora, el cual responde con ambigüedad y poca precisión al ser preguntado por tal cuestión.

En tercer lugar es de especial relevancia la manifestación vertida en juicio pr el perito de la actora, Don. Matías , que a preguntas del Letrado de la parte actora manifiesta que pudo comprobar que en julio hubo 73 conexiones.

Don. Jose Ángel reconoce que los servicios operaron paralelamente hasta la total desconexión de la actora.

Pues bien, atendidas las anteriores consideraciones la Sala discrepa del criterio interpretativo de la sentencia recurrida dando lugar al pago íntegro de ambas facturas. Cabe, sin embargo, poner de manifiesto que presumiblemente tal interpretación se debió a la falta de claridad y precisión de las preguntas formuladas en juicio y pruebas aportadas sobre el alcance de los servicios facturados, de manera que la juzgadora de instancia considera que ambas facturas responden al servicio de correo electrónico (no así al servicio de hosting), que la demandada reconoce siguió utilizando con posterioridad a la resolución contractual, no siendo así talcomo se desprende de los anteriores razonamientos.

Así las cosas, en congruencia con la rebaja que la Juzgadora de Instancia efectúa en relación a la factura nº 10, igual interpretación ha de ser aplicada a las facturas de julio y agosto, con las salvedades que a continuación se expresan.

En cuanto a la factura de julio procede una mayor rebaja en proporcionalidad a que en este mes las conexiones eran muy inferiores a las que se preveyeron originariamente; por ello, teniendo en cuenta que de las 250 conexiones iniciales, en julio sólo aparecen 73 la proporción correcta es, con fundamento a una simple regla de tres, la suma de 1.650'99 euros.

La factura de Agosto no puede ser incluida habida cuenta que estos servicios fueron totalmente cancelados en julio de manera que desconociéndose a qué servicios corresponden ha de ser íntegramente rechazada.

En conclusión, el importe que ha de asumir respecto a la factura de julio es de 1.650'99 euros.

CUARTO.- En cuanto a la cuestión de fondo que afecta a la demanda principal y a la demanda reconvencional, en solicitud del pago de los nuevos servicios contratados, procede confirmar la sentencia en sus términos, habida cuenta que se comparte el criterio valorativo de la prueba practicada en autos. En especial, la correcta valoración de la prueba pericial practicada en autos, y la recta interpretación jurídica de la doctrina del cumplimiento defectuoso de la obligación.

Se ha de principiar la cuestión señalando que no procede la aplicación de la doctrina de los actos propios, implícitamente invocada por la parte demandada en el escrito de oposición y recurso de apelación.

Es hecho incontrovertible que pese al sistema de facturación mensual, dejó de facturar en enero, procediendo a emitir la factura número 10 (que no contiene especificación de los servicios), al recibir la carta de resolución contractual.

Ahora bien, tal hecho no puede erigirse como reconocimiento de incumplimiento de la obligación y de falta de voluntad de cobrar los servicios puesto que, para que surta efecto la aplicación de tal doctrina, es preciso que se manifieste de forma indubitada la voluntad de no percibir los importes por el servicio por admitir la falta de cumplimiento, que no es el supuesto de autos.

Lo cierto es que durante el periodo de las anomalías hubo un constante trato comercial entre las partes a fin de solucionar los problemas del sistema, aunque sin el éxito esperado.

El cumplimiento defectuoso de la prestación, pese al mayor tecnicismo de los peritos que ratificaron en autos sus respectivos dictámenes, queda objetivamente probado en autos.

En primer lugar la propia conducta de la actora pone de manifiesto que conocía los problemas reiterados que les fueron comunicados y que no se efectuaron medidas o correcciones eficaces.

En segundo lugar, lo más relevante, es la sustancial coincidencia de los peritos en afirmar que el servicio adolecía de falta de eficacia suficiente para el fin para el que fue contratado.

Cierto es que el sistema (Infovía) contratado es menos eficaz que el adoptado con la nueva empresa (Tiscali) de banda ancha con ADSL, sin embargo es sólo imputable a la actora, no de telefónica, que las comunicaciones sufrieran retrasos, el sistema se quedara colgado, que faltaran las actualizaciones, etc.

En conclusión, aunque se admita que el sistema contratado por la demandada no era perfecto a diferencia del actual, el servicio prestado adolecía de deficiencias imputables a la actora que no se justifican, por lo cual a falta de prueba del valor económico que hubiera supuesto la subsanación integral del mismo, ha de compartirse la rebaja efectuada por la Juzgadora de Instancia, a tenor del artículo 1103 del Código Civil , para moderar la cantidad reclamada, la cual, además, no es objeto de apelación por la actora.

QUINTO.- La petición de daños y perjuicios solicitada por la demandada por vía reconvencional en solicitud de la cantidad de 20.384'52 euros por la contratación de un nuevo operador para el servicio, cuestión que no quedó resuelta expresamente en la sentencia apelada, como bien se expone en el recurso de apelación, aunque sí implícitamente, tal como se desprende del contenido de la sentencia, ha de ser rechazada íntegramente.

En el supuesto de defectuosa prestación de la obligación opera la compensación de las respectivas reclamaciones en el caso de que los defectos detectados hubieran sido objeto de reparación y si éste coste resulta superior a lo adeudado a la actora principal, de manera que sólo en este supuesto hubiera podido prosperar la demanda reconvencional.

Sin embargo la actora reconvencional no adoptó la solución de reparar sino que sustituyó un sistema por otro.

Este nuevo sistema, que operó paralelamente con el suscrito con la actora, hasta que quedó totalmente adaptado es, además, mejor que el anterior, de manera que constituiría enriquecimiento injusto estimar la pretensión.

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en Primera Instancia no procede imponerlas a ninguna de las partes, tanto las causadas en relación a la demanda principal por estimarse parcialmente la demanda como las causadas con motivo de la demanda reconvencional aunque se desestime íntegramente. Ello ha de ser así porque en el auto resolviendo la petición de aclaración no se examinó la petición de la demandada en los términos expuestos en el escrito de aclaración. Tampoco la actora solicitó aclaración alguna ni recurre la sentencia en relación a dicha demanda reconvencional la cual, como ya se ha indicado, se desestima implícitamente en la sentencia, por lo cual en aras a la prohibición de la reformatio in peius, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Las costas causadas en esta alzada no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMÁNDOSE EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 13 de Marzo de 2.007 (Auto Aclaratorio de fecha 18 de Abril de 2.007 ) por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Hospitalet de Llobregat, en los autos de los que el presente rollo dimana, procede REVOCAR como REVOCAMOS EN PARTE la resolución expresada y estimándose parcialmente la demanda principal instada por la representación procesal de VIA NET WORKS ESPAÑA S.L. UNIPERSONAL contra TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA S.A. procede CONDENAR como CONDENAMOS a la demandada al pago de la suma de 19.079'99 euros con más los intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Procede la íntegra desestimación de la demanda reconvencional sin expresa imposición de las costas causadas en Primera Instancia a ninguna de las partes.

Las costas causadas en esta alzada no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.