Sentencia Civil Nº 567/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 33/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00567/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7000590 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 33 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 550 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PARLA

De: PRECUBIERTAS, S.L., Cesar

Procurador: SIN REPRESENTACIÓN ASIGNADA

Contra: COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 , Nº NUM000 DE PARLA, MADRID

Procurador: AGUSTÍN SANZ ARROYO

Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 550/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Parla, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados la mercantil PRECUBIERTAS, S.L. y Cesar , REBELDES ENE STA Instancia y sin representación legal profesional asignada, y de otra como apelado demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE PARLA, MADRID, representada por el Procurador Sr. Don Agustín Sanz Arroyo y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Parla, Madrid, en fecha 20 de Julio de 2.007, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE PARLA, representado por el Procurador D. Félix González Pomares y defendido por la Letrada Dª Ana Llorente Úbeda, contra PRECUBIERTAS, S.L. y contra Cesar , representados por el Procurador D. Juan José Cebrián Badenes y defendidos por el Letrado D. José Julián Banegas López, con imposición de las costas a la parte demandada.

CODNENO A PRECUBIERTAS, S.L., Y A Cesar , a abonar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE PARLA la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS SEIS EUROS (3.606 euros), más los intereses legales desde la fecha de la demanda."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 5 de Junio de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de Septiembre de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en parte y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La presente apelación dima de la reclamación instada por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Parla, contra D. Cesar y Precubiertas SL para la resolución del contrato de obra y reintegro de la suma de 3.606€ entregada a cuenta de la ejecución del trabajo, al resultar inviable la solución propuesta para solventar los problemas de presión de agua.

La Sentencia de Instancia estima la reclamación como resultado de la prueba practicado.

TERCERO.- Se interpone recurso por los demandados en la Instancia, D. Cesar y Precubiertas SL, alegando errónea valoración en la prueba por el Juzgador de Primer Grado, dado que D. Cesar no garantizó en ningún momento la presión del agua, y la obra a la que se comprometió consistía en el cambio de cañerías por el exterior de la finca. Y para ello se basa en las actas de las Juntas en las que se habla de solucionar otros problemas de fontanería.

Antes de entrar a resolver sobre los motivos de impugnación habrá que determinar cuales son los efectos de la declaración de rebeldía del ahora recurrente al no contestar a la demanda, compareciendo en la Audiencia Previa, tal declaración en la primera instancia del demandado como rebelde implica, siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de la rebeldía, que ésta es una situación «provisional» de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor (STS 17/7/1978, 29/3/1980, 10/11/1990 ..)., si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas (STS 25/6/1960, 17/1/1964, 16/6/1978, 29/3/1980 ..).

En consecuencia, el demandado al quedar privado de la posibilidad de alegar excepciones procesales y oponer hechos extintivos, obstativos e impeditivos a la pretensión del actor, tampoco puede instar medios de prueba tendentes a acreditar unos y otros, so pena de generar una situación de indefensión para el actor, al plantearse cuestiones nuevas que alteran el objeto procesal fijado en la primera instancia. En este sentido resulta clara la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala "si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere....

La rebeldía, a tenor de la cita de la resolución del TS reseñada, así como tanto con la anterior como con la vigente LECiv, no implica allanamiento ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, pudiendo incluso el demandado, posteriormente comparecido, probar la inexactitud de los mismos, sino que reiteramos solo determina que se encuentra ausente del litigio la parte demandada, lo que produce una situación de incertidumbre acerca de cuál sea su actitud jurídica respecto de la pretensión actuada de adverso.

Ahora bien, personado el rebelde, lo cual puede efectuar en cualquier momento, en modo alguno puede instar, como se hace por el demandado y ahora recurrente en el recurso, que pueda retrotraerse el procedimiento, como pretende con la proposición de prueba documental o con el alegato de que por parte del demandante y apelado se ha producido un desistimiento del contrato, argumento de su ultimo motivo de apelación.

Y así, habiéndose personado después de la contestación, el demandado perdió irremisiblemente las facultades correspondientes a las oportunidades procesales y momentos ya transcurridos (preclusión), y se habrán consolidado en su contra las consecuencias de la falta de levantamiento oportuno de las cargas procesales que le incumben. Por lo cual, si se persona después de la contestación no le es permitido esgrimir defensas u objeciones constitutivas de excepciones, para las que precluyó su oportunidad de formularlas.

Expuesto cuanto antecede a la hora de analizar el recurso de apelación formulado, se ha de tener presente que los demandados al ser declarados en rebeldía, perdieron el trámite de contestación, e igualmente de presentación de la prueba acreditativa de su derecho, cual es la aportación de los documentos que reseña en el alegato Primero de su recurso a los efectos del Art. 265 de la LEC o la alegación de desistimiento contractual por la Comunidad. Precluyéndole la posibilidad de efectuar estas alegaciones y de valerse de estos medios probatorios, y sin que pueda aprovecharse de argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda o contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa.

Por ello y entrando a resolver el ultimo motivo de su recurso, no se puede entrar a resolver sobre el alegato opositor a la reclamación principal, basada en un desistimiento del contrato que no fue argumentado en el momento procesal previsto legalmente, esto es en la contestación a la demanda.

Como ya hemos declarado anteriormente, el demandado al no comparecer hasta la fase de Audiencia, solo podría desvirtuar las conclusiones de las pruebas del demandante, a través de las propias que se hayan llevado a cabo en el acto del Juicio. Y en este caso la demandada no propuso más prueba que la documental desestimada por evidentes razones de extemporaneidad, y la testifical de D. Casimiro a la que renuncio en el acta del Juicio. Por lo cual la conducta del Juzgador de Instancia en orden a la práctica y admisión de estas pruebas es correcta y ajustada a Derecho.

En base a estas pruebas, no puede el recurrente en orden a favorecer sus propios intereses, efectuar una valoración sesgada y parcial de la prueba practicada en la Vista. Es un dato contundentemente probado por la testifical del antiguo presidente y secretario de la Comunidad, que se contrató a los demandados para realizar la obra necesaria para solventar los problemas que padecía la Comunidad de presión de agua, y no para efectuar otro trabajo de fontanería como apunta el apelante. Las Juntas a las que se refiere el recurrente pueden denotar que existían estas otras anomalías, que afectaran a la fontanería, pero lo que resulta claro de la Junta de fecha 9/2/05 y de las testifícales practicadas, es que el arrendamiento de obra concertado con las demandadas tenia como único objetivo conseguir resolver las deficiencias en la presión del agua. Y que fue contratado porque su proyecto excluía la instalación de grupos de presión, al carecer la comunidad de espacio para su instalación.

En cuanto a la interpretación que efectúa el apelante de la Junta de fecha 9/2/05, es realmente parcial. La Sala lo que deduce de este Acta es el compromiso de solucionar el problema de presión de agua, lo que se deduce del tenor literal de lo que allí costa "a preguntas de los vecinos responde que con la nueva instalación si habrá presión...". El que conste en dicha Acta, posteriormente, que será el técnico correspondiente quien deba garantizar los Kilos de presión que habrá en las viviendas, mediante la elaboración del correspondiente proyecto. No implica la negación de la premisa anterior esto es su afirmación de que "si habrá presión", lo único que matiza luego es la intensidad de esta presión según el informe del técnico.

Y en cuanto a la contratación del técnico, lo que sostiene la resolución recurrida es lo único lógico, si los vecinos se informan de la necesidad del proyecto técnico a nivel municipal para la ejecución de la obra, requisito que había negado insistentemente los demandados que fuera necesario, resulta evidente que si la realización de la obra, necesita esta dirección técnica que debe ser asumida porquien debe ejecutar la obra.

CUARTO.- En cuanto a que en su Segundo motivo argumente el apelante que se han realizado obras contenidas en el presupuesto, y por tanto susceptibles de abono.

La Sala considera que no se ha demostrado por la apelante el contenido y extensión de estos trabajos supuestamente ejecutados, pero es que en todo caso los mismos, no cumplen con la finalidad perseguida por el objeto del contrato, y por tanto implican un incumplimiento, no un cumplimiento parcial pues no se ha acreditado sean necesarios ni propios de la solución que se perseguía con la contratación de los servios a los demandados. Por ello debe decaer este motivo.

QUINTO.- Por ultimo se invoca la aplicación indebida del Art. 1214 del CC en relación con el Art. 1248 y 1249 del mismo texto legal.

No puede instarse la aplicación indebida de un precepto que ya ha sido derogado por el nuevo artículo 217 de la LEC que regula la carga de la prueba. Pero es que además y como hemos expuesto los demandados no han probado que su proyecto consiguiera la finalidad concreta perseguida por los que le contrataron, lo cual se encuentra probado documental y testificalmente, sin los ahora apelantes hayan conseguido desvirtuar el resultado adveraticio.

En consecuencia las conclusiones a las que llega el Juzgador de Instancia en cuanto a la valoración de la prueba son impecables en cuanto a lo impugnado en los tres primeros motivos de recurso que por ello son desestimados.

Procediendo la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, a la que hubiéramos podido remitirnos por la adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

SEXTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la mercantil PRECUBIERTAS, S.L. y DON Cesar , no personados en esta Instancia, contra la Sentencia de fecha 20 de Julio de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Parla, Madrid , en Autos de Juicio Ordinario Nº 550/2005 , y procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.