Sentencia Civil Nº 567/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 330/2009 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00567/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 330/09

Autos nº: 370/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: Dª Elisabeth .

Procurador: Dª Mª LUISA TORRESCUSA VILLAVERDE

Apelado-impugnante: D. Virgilio

Procurador: D. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 567

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTIOCHO DE MAYO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio número 370/07 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante, Dª Elisabeth representada por la Procuradora Dª Mª LUISA TORRESCUSA VILLAVERDE.

Y de otra, como parte apelada- impugnante D. Virgilio representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO FERNANDEZ

MUGICA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª Luisa Torrescusa Villaverde, y estimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Fernández Múgica, debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges Dª Elisabeth y D. Virgilio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando elevar a definitivas las medidas adoptadas en el Auto de medidas provisionales de fecha 19 de enero de 2007 , si bien se aumenta en cien euros mensuales la pensión allí establecida y se incrementa el régimen de visitas en una tarde más a la semana que a falta de acuerdo entre los progenitores será la de los jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

Sin pronunciamiento en relación al resto de pedimentos ni sobre las costas procesales. ".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Elisabeth mediante escrito de fecha diez de noviembre de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Virgilio mostró su oposición e impugnó la sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha treinta de enero de dos mil nueve , al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en litigio disienten de la sentencia de divorcio, de 31 de julio de 2.008 , por vía de apelación la actora, progenitora femenina custodio, que insta una pensión de alimentos de 1.000 Ñ al mes por los 3 hijos menores, y a cargo del padre, que interesó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista que tuvo lugar en las actuaciones, frente a los 900 Ñ al mes, que fija la disentida como solicitados por dicha parte pública, según dice la apelante, incurriendo en error. Por vía de impugnación la contraparte insta de la Sala el mantenimiento del importe de alimentos por el debidos, en el fijado en el auto de medidas provisionales previas, de 800 Ñ en total, así como del régimen de visitas y comunicaciones, respecto del que pretende la supresión de los contactos el día jueves, en que aquel ha sido ampliado.

SEGUNDO.- El motivo de recurso que se deduce por la apelante no puede obtener favorable acogida, en cuanto, basado su escrito de fecha 12 de noviembre del pasado año única y exclusivamente en un mero error material manifiesto, no integra este el objeto propio de un recurso de apelación, sino que ha de ser corregido por vía de aclaración, y en cualquier momento de ser manifiesto, al amparo del artículo 214 de la L.E.Civil, así como 267 de la L.O.P.J., por el propio órgano judicial que cometió el equívoco al resolver, careciendo esta Sala de jurisdicción para ello.

TERCERO.- Ambos motivos de impugnación han de ser estimados.

Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias, a la luz del material probatorio obrante en autos, examinadas con detalle las actuaciones, esta Sala considera más ponderado, como más proporcionado a la capacidad económica del alimentante y necesidades de los alimentistas, el importe fijado a cargo del progenitor masculino en el auto de medidas provisionales previas de 19 de enero de 2.007 , que el establecido en la resolución disentida, pues un importe superior a este, a la luz de los ingresos anuales de este obligado, viene a colisionar con el sustento propio, en una materia en la que los incumplimientos vienen sancionados en vía penal, donde rige el principio de intervención mínima. Adviértase que conforme a las declaraciones del impugnante al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, su rendimiento neto anual se cifra en 12.478¿34 Ñ, de donde difícilmente podrá sufragar unas pensiones alimenticias que equivalen prácticamente al 100 por 100 de sus ingresos netos.

Además, la progenitora femenina cuenta con ingresos prácticamente iguales a los del impugnante, y si bien es cierto que ha variado de domicilio, lo que ha determinado la elevación de la cuantía de las pensiones de alimentos en la instancia, a petición del Ministerio Fiscal, no lo es menos el hecho de que tal cambio bien pudiera ser voluntario, toda vez que, constando a través de sus recibos de nómina o salario que la empresa a la que presta sus servicios tiene su sede en la calle Santiago de Compostela, de Madrid, es más cómodo a la madre el nuevo domicilio, como más cercano a su puesto de trabajo, hoy en la calle Betanzos, que el anterior, con el consiguiente ahorro en tiempo y costes de transporte.

Otras necesidades mayores no nos constan en los hijos comunes menores de edad, siendo en las economías en la que nos movemos, 800 Ñ mensuales a cargo del padre un aporte importante, si tenemos en cuenta que el salario de este progenitor no sobrepasa los 1.000 Ñ mensuales, y el de la madre está próximo a ellos, a tenor de sus declaraciones de I.R.P.F.

Procede en consecuencia mantener el importe de pensión alimenticia de 800 Ñ mensuales a cargo del progenitor no custodio para los 3 hijos comunes menores de edad de este matrimonio, que se fijó en el auto de medidas provisionales previas a la demanda, al ser ponderada en términos de proporcionalidad, y dar cobertura a las necesidades de aquellos, en función del nivel de vida de esta familia y del concepto legal de alimentos que nos ofrece el artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

En orden al régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales, como quiera que alude el progenitor no custodio a perturbaciones que a los hijos ocasiona la amplitud de los contactos al día jueves, en cuanto interfiere en las actividades deportivas extraescolares de los menores, que estos no desean interrumpir, resultando por ende incompatibles con las visitas, ha de ser igualmente estimado el recurso para dejar sin efecto esta comunicación los días .intersemanales jueves.

En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso y estimada íntegramente la impugnación deducida frente a la sentencia de divorcio de los litigantes, para restaurar, en orden a pensiones alimenticias y régimen de visitas, los efectos acordados en el auto de medidas provisionales previas de 19 de enero de 2.007 , como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- Al ser estimada la impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Elisabeth , representad por la Procuradora Dª Mª LUISA TORRESCUSA VILLAVERDE, y ESTIMANDO la impugnación formulada por D. Virgilio , representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA, contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de divorcio número 370/07; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

En orden a cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor masculino en favor de los hijos comunes menores de edad, así como régimen de visitas, se mantienen los efectos acordados en el auto de medidas provisionales previas de 19 de enero de 2.007 .

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a