Sentencia Civil Nº 567/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 123/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 123/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MARTORELL

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 367/2009

S E N T E N C I A Nº 567/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 367/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Martorell, a instancia de DOÑA Leticia , representada por la procuradora Dª. MONTSERRAT PALLAS GARCIA y dirigida por la letrada Dª. CRISTINA PARELLADA I RUIZ, contra DON Prudencio , representado por la procuradora Dª. MONTSERRAT SOCIAS BAEZA y dirigido por el letrado D. ISMAEL ROVIROSA REDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de septiembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Leticia contra DON Prudencio , queda modificada la medida acordada en la Sentencia de Divorcio de 12 de diciembre de 2007, relativa a la pensión de alimentos, aumentando la pensión de la hija Ana a los 200 euros y estableciéndose para la hija Cristina, una pensión de alimentos de 200 euros, que deberá ser ingresada dentro de los 10 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre determine a tal efecto, dicha cantidad se actualizará anualmente según la evolución del I.P.C. No se hace especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La representación Don Prudencio ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en fecha 10.12.2010 , que ha estimado la acción de modificación de medidas reguladoras de los efectos del divorcio ejercitada por quién fue su esposa, Doña Leticia .

Concretamente, la resolución impugnada incrementa la cuantía de la pensión de alimentos establecida en beneficio de la hija común ANA en la sentencia de divorcio de 12.09.2007 del mismo juzgado , e instituye pensión de alimentos en beneficio de la hija mayor, CRISTINA, que ha quedado en desempleo y que en el momento del divorcio no requirió pensión por estar incorporada a las actividades productivas.

Sostiene el recurrente que las circunstancias no han variado de forma sustancial, y que la situación de desempleo que atraviesa la demandante y la hija Cristina es la misma que padece él mismo, que también ha sido despedido, por lo que impugna la sentencia en estos pronunciamientos, y reitera su posición en la primera instancia, para que se desestime íntegramente la demanda, con condena en costas a la demandante.

La parte recurrida se opone a las pretensiones del recurrente, e interesa la confirmación de la resolución en todos sus extremos. El Ministerio Fiscal no ha intervenido, puesto que las dos hijas comunes son mayores de edad.

SEGUNDO.- Con carácter previo se ha de consignar que el proceso del que trae causa la sentencia objeto del recurso es de modificación de medidas reguladoras de los efectos del divorcio establecidas por sentencia firme, que fueron establecidas por los propios litigantes por los trámites del mutuo acuerdo, aportando convenio regulador que fue íntegramente aprobado. El cauce procesal, que es el del artículo 775.1 de la LEC , tiene su objeto delimitado por el proceso del que trae causa, y en consecuencia no puede ser utilizado para una finalidad diferente.

La pretensión relativa al reconocimiento del derecho de alimentos que solicita la madre en beneficio de una hija común, CRISTINA, que ya era mayor de edad en el momento del divorcio, y que en la actualidad cuenta con 25 años, es ajena por completo a lo que puede ser debatido en este pleito, en el que se pretende modificar una sentencia en la que la mencionada hija ni siquiera es mencionada, ni en los pactos del convenio regulador se dijo nada sobre la misma.

De forma indirecta, puesto que ni siquiera se ha acompañado certificación de nacimiento de la misma, consta en los autos reconocido por ambos litigantes que la mencionada hija, que en la actualidad cuenta con 25 años, está incorporada a las actividades productivas desde los 17 años, (razón por la que no se mencionó en la sentencia del divorcio), pero se ignora si reside con la madre (no se aporta certificado del padrón de habitantes), si tiene conferida su representación a la madre, o si, como alega el padre, la situación de desempleo fue coyuntural, y ha vuelto a trabajar.

Las medidas sobre alimentos para los hijos mayores de edad en los procesos de familia, se asimilan a las cargas familiares, y han de establecerse en los procesos de nulidad, separación o divorcio siempre que convivan con uno de los progenitores y no tengan ingresos propios, en las condiciones, señala el artículo 76.2 del Código de Familia , en que concurran los requisitos de los alimentos entre parientes. La legitimación del progenitor con el que conviven para reclamarlos en el proceso de familia quiebra cuando el hijo hace vida independiente o cuando alcanza su propia independencia económica. Así lo entendieron los cónyuges al pactar el convenio regulador del divorcio. Por circunstancias sobrevenidas no puede rehabilitarse aquella legitimación especial y extraordinaria para reclamar en nombre de los hijos mayores, que encuentra su justificación en la necesidad de reducir el coste emocional de los procesos de ruptura familiar.

En el caso de autos, además, no se trata de un proceso de nulidad, separación ni divorcio, sino de un proceso incidental de modificación de medidas sin que los alimentos de la hija Cristina se incluyeran en la sentencia que se pretende modificar. En consecuencia, y tratándose la legitimación de un presupuesto procesal y, en consecuencia, de orden público por la vinculación de los poderes públicos a la legalidad procesal, ex artículos 13.1 y 117 de la Constitución, y artículos 1, 6, 7 y 9 de la LEC, procede de oficio declarar la falta de legitimación de la actora para reclamar "ex novo" alimentos para la hija mayor de edad, sin perjuicio del derecho que asiste a la misma de ejercitar las acciones alimenticias que puedan corresponderle contra sus progenitores. Lo anterior implica, en consecuencia, la estimación parcial del recurso del apelante.

TERCERO.- La única medida cuya modificación puede enjuiciarse en la alzada, en consecuencia, es el incremento de la cuantía de la contribución a los alimentos de la segunda de las hijas comunes de los litigantes, ANA, hoy de 21 años de edad, pero que al ser menor fue objeto de una de las medidas previstas en la primitiva sentencia (y en el convenio regulador que le precedió). La sentencia de primera instancia concluye que han cambiado las circunstancias y que la cifra fijada en el Convenio Regulador es hoy insuficiente para atender las necesidades de la hija.

El alegado cambio de circunstancias se ha acreditado puntualmente, toda vez que la hija necesita desplazamientos fuera de Esparraguera para continuar con su proceso de formación, lo que, ya por sí solo, justifica el incremento acordado desde los 150 € mensuales hasta los 200 € fijados en la sentencia de primera instancia, sin que sea posible a la Sala incrementar la cuantía por encima de esta cifra, al no haber sido impugnada la sentencia por la parte actora, y estar sometida al principio de rogación de partes en una materia como la debatida, de alimentos a una hija mayor de edad, sin perjuicio de que dicha cifra deba ser actualizada cada primero de año, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, con el IPC del ejercicio anterior.

Ha quedado probado que ambos litigantes están padeciendo las circunstancias de precariedad del mercado laboral que atraviesa la economía en la época presente. No obstante lo anterior, la sucesión de periodos de empleo con otros de paro con prestaciones contributivas o subsidiadas, entra dentro de la normalidad de las cosas, y únicamente puede ser causa de modificación de las medidas cuando se prolongue de forma permanente, y conste debidamente acreditada la imposibilidad real de mantener la vinculación con las actividades productivas.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso implica la exoneración al recurrente de las costas de esta alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por DON Prudencio , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 10.9.2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de MARTORELL , sobre modificación de medidas reguladoras de los efectos del divorcio establecidas en la sentencia de 12.9.2007 , en el que ha sido parte demandante y apelada DOÑA Leticia , debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto al único extremo de dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida para la hija CRISTINA, y se mantiene la sentencia recurrida respecto al resto de sus pronuinciamientos. En cuanto a costas no se hace especial declaración por lo que respecta a las devengadas en la sustanciación del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.