Sentencia Civil Nº 567/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 569/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00567/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 569/11

Asunto: DIVORCIO 1113/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.567

En Pontevedra a diez de noviembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 1113/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 569/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Felicisimo representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER ALMÓN CERDEIRA, y asistido por el Letrado D. BEATRIZ RODRÍGUEZ GÓMEZ, y como parte apelado-demandado: D. Celestina , representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL DOMÍNGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. CELESTINO JAVIER IGLESIAS POUSA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado-Suplente Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 25 marzo 2011 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de D. Felicisimo contra Dª Celestina, debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 23 de septiembre de 1989 con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las medidas acordadas en Sentencia de separación de 9 de marzo de 2001 sin más modificación que la legal que resulta de la mayoría de edad del hijo en cuanto supresión de la atribución de guarda, patria potestad y régimen de visitas.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Felicisimo, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día tres de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita nuevamente a través del recurso de apelación interpuesto que se declare la extinción de la pensión compensatoria que percibe la demandada y la reducción de la pensión de alimentos de los hijos, fijadas en previa Sentencia de separación, y ello con base en la alegación de un supuesto error en la valoración de la prueba , ya que el apelante considera haber acreditado en instancia una reducción de su capacidad económica, alegando a mayores que su hijo percibe una beca de estudios y aludiendo a un hecho nuevo posterior a la Sentencia, a saber, que la hija ahora vive con él, de lo cual derivaría unas menores necesidades alimenticias de los hijos. Respecto a la situación económica de su ex cónyuge , indica que sus ingresos actuales son ahora proporcionales a los propios del apelante, con lo cual estaría justificada la extinción de la pensión compensatoria.

Conviene con carácter previo reseñar una serie de hechos que tienen relevancia para la correcta resolución de la cuestión debatida y que ya han sido señalados en la Sentencia de instancia. Así resulta probado que Felicisimo y Celestina contrajeron matrimonio el día 23 de septiembre de 1.989, constando separación por Sentencia de 9 de marzo de 2.001 (aclarada por auto de 16 de marzo de 2.001 y confirmada en segunda instancia por Sentencia de la audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 13 de diciembre de 2.001 ), decretándose el divorcio a medio de la Sentencia ahora recurrida, de 15 de marzo de 2.011 . Del matrimonio formado por los litigantes existen dos hijos comunes, Pablo, nacido el 21-6-1991 y Cristina, nacida el 19-10-1993.

En la citada Sentencia de separación, y en lo que concierne al presente recurso , se estableció como contribución en concepto de alimentos para los hijos la cantidad de 40.000 pesetas para cada uno, actualizables de acuerdo con la variación experimentada por el IPC fijado por el INE, y en concepto de pensión compensatoria para la esposa se impuso al ahora apelante la cantidad de 25.000 pesetas igualmente actualizables en la forma establecida para la pensión de alimentos.

Felicisimo solicita en su demanda de divorcio, como ya se adelantó, que se reduzca la pensión de alimentos a los hijos, concretamente de 40.000 pesetas a 200 euros por hijo. Asimismo, solicitó la extinción de la pensión compensatoria de 25.000 euros. Ambas pretensiones , fueron desestimadas por la Sentencia de instancia, al no haberse acreditado modificación esencial alguna en la capacidad patrimonial del demandante, ni tampoco en las necesidades de los hijos o en los ingresos de la demandada. Reproduce Felicisimo nuevamente en apelación las referidas pretensiones.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Celestina .

SEGUNDO .- Hemos de señalar que, como hemos reiterado en diversas ocasiones, y siguiendo la línea jurisprudencial expuesta en la sentencia de instancia que, la alteración de circunstancias, para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y , por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el apelante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la Sentencia de separación. Esta doctrina es la seguida por las Sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real y 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998, entre otras muchas.

Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Efectivamente, tanto el actual art. 775.1 LEC como el art. 91 CC exigen una alteración sustancial de las circunstancias para modificar las medidas definitivas adoptadas en Sentencia de separación o de divorcio.

En este sentido se exige , como se desprende de la jurisprudencia citada que: los hechos en que base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la Sentencia cuyas medidas se pretenden modificar; que la variación tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; que el cambio de circunstancias sea permanente; que se trate de circunstancias ajenas a la voluntad del que solicita la modificación.

Cumple recordar que la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la Sentencia (artículo 458.1 L.E.C. ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el Juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 C.E. .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva , la estructura racional del juicio de hecho.

TERCERO .- Sentado lo anterior, en el supuesto que nos ocupa no se aprecia tal vulneración de las reglas de la sana crítica, ni de las exigencias de racionalidad en su valoración.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y examinada nuevamente la prueba practicada, no considera la Sala que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al acordar en la Sentencia de separación matrimonial previa las medidas cuya modificación ahora se pretende, tal y como exigen los arts. 91 CC y 775 LEC para que proceda la misma.

Poco cabe añadir a la bien fundamentada Sentencia de instancia. Primeramente, no puede estimarse acreditada una disminución sustancial en la capacidad económica del demandante.

La Sentencia de separación en la que se acordaba la pensión de alimentos y la pensión compensatoria que ahora se pretenden modifica y revocar, respectivamente, se basaba en una capacidad económica del apelante fundamentada en la posesión del 50% de las participaciones de la inmobiliaria INMOVEDRA S.L. , con agencias en Pontevedra y Poio, con los consiguientes empleados y con una nómina de 180.000 pesetas. Tanto la Sentencia de separación indicada, como la que la confirmaba en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Pontevedra, estimaron que existía ocultación de ingresos, pues la citada actividad empresarial desarrollada se veía incompatible con una nómina tan reducida y el alto nivel de vida de la familia.

Pretende el apelante que la crisis del sector inmobiliario ha reducido sus ingresos de forma esencial, concretamente en un 90%. Consta, sin embargo, únicamente que de los 180.000 pesetas mensuales alegados como ganancias en la inmobiliaria en el momento del procedimiento de separación se pasa a 16.000 euros anuales aproximadamente según la declaración de la renta del año 2.009, indicando que cobra actualmente unos 1.000 ó 1.100 euros. En cualquier caso , no se ha probado que tal reducción en la actividad empresarial en relación con el momento de la separación sea sustancial. Más allá de la conocida existencia de crisis en el sector inmobiliario, de cuya incidencia en la concreta actividad de su empresa le corresponde al apelante la carga probatoria, y si bien los indicios apuntan a una minoración de dicha actividad inmobiliaria, ello no parece que sea hasta tal punto que haya de proyectarse de manera esencial sobre el presente procedimiento. Por una parte, ciertamente se ha suprimido la agencia de Poio, pero se mantienen las agencias de Pontevedra, y tres de los cuatros empleados que ya tenía contratados al tiempo del procedimiento de separación. Por otra parte, reconoce el propio apelante que su nómina se la fija él mismo, al tener el 51% de las participaciones sociales , con lo cual, tal y como indica la Sentencia de instancia, el "sueldo" que reflejan las nóminas y la declaración fiscal resultan un dato poco concluyente en cuanto a la efectiva capacidad económica que le reporta al apelante su sociedad inmobiliaria en el presente.

Pero si bien puede reconocerse una cierta minoración en la actividad inmobiliaria del apelante, la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento revela que Felicisimo ocultó su auténtica capacidad económica ya desde la interposición de la demanda. Efectivamente, el apelante ha venido desplegando desde hace años una actividad empresarial complementaria en la cooperativa MARTÍN CODAX -se reconoce por el apelante que desde hace 28 años-, lo cual le ha supuesto unos ingresos en el año 2.009 de más de 18.000 euros, sin que consten, ni se hubiese acreditado en momento alguno , los elevados gastos productivos en el cultivo de la uva que declara el apelante, carga que al propio interesado incumbía.

A mayores, ha reconocido Felicisimo que participa recientemente en la Comunidad de bienes DIRECCION000, que posee una cafetería, y si bien indica que sus recientes participaciones en esta comunidad -desde 2009 y que en cualquier caso ha supuesto una inversión consistente en financiación mediante la solicitud de un préstamo-, según confiesa el demandante, no han dado beneficios, sino pérdidas (unos 10.000 euros al mes) , no se comprende como los establecimientos de dicha Comunidad permanecen abiertos con varios empleados (de tres a cinco), siendo así que también al apelante le corresponde la carga de la prueba relativa a esta actividad empresarial.

Consta, finamente, una percepción de 2.400 euros anuales en concepto de alquiler de inmuebles en la declaración de la renta de 2.009, no constando fehacientemente acreditada la alegada venta del inmueble que proporcionaba tales rentas que, según indica el demandante, se habría realizado para la cancelación de determinadas cargas.

Tampoco ha acreditado debidamente la adquisición gratuita de una motocicleta de alta cilindrada , que alega haberle sido regalada por unos amigos, ni tampoco de un iphone de muy elevado coste para su hija.

Por otro lado, las necesidades del hijo Pablo se han visto incrementadas, al irse a estudiar la carrera de derecho a Santiago de Compostela, con todos los gastos que supone estudiar en la Universidad en otra ciudad y que consta en la documental aportada por la demandada, y si bien tal necesidad se ha visto parcialmente compensada por el otorgamiento de una beca (2.800 euros) , ello no supone en absoluto una aminoración de las necesidades del hijo de cara a las nuevas circunstancias de Pablo. Tampoco se observa una disminución en las necesidades de la hija, que sorpresivamente intenta motivar el apelante en la alegación de un hecho nuevo en su escrito de apelación que en absoluto acredita, cual es que la hija se ha ido a vivir con el padre, lo cual es desmentido por la demandada en su escrito de oposición. Ninguna otra variación se observa respecto de la situación de la hija Cristina. Así pues, no se ha acreditado tampoco una aminoración en las necesidades de los hijos.

Finalmente, en cuanto a la pensión compensatoria, la demandada sigue trabajando , al igual que hace años, como funcionaria cobrando poco más de 1.100 euros líquidos mensuales, sin que se pueda apreciar ningún cambio esencial en la situación de la apelada, que tampoco ha sido objeto de controversia en el procedimiento.

Por todo lo expuesto el recurso no puede ser estimado.

CUARTO .- La naturaleza de las cuestiones discutidas comporta que no se haga expreso pronunciamiento de condena en materia de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisimo contra la sentencia de 25 de marzo de 2.011, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra en el Procedimiento de Divorcio contencioso nº 1113/2010 .

Segundo.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos

Tercero.- No hacer expreso pronunciamiento de condena en materia de costas.

Cuarto.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Magistrados reseñados al margen.