Sentencia Civil Nº 567/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 432/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00567/2011

SENTENCIA NÚMERO: 567/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a ocho de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos de modificación de medidas nº. 1206/10, a los que ha correspondido el rollo nº. 432/11, en los que es apelante Dña Eva María , representada por la Procuradora Dª. Gema Laguna Broto y asistida por la Letrada Dª. Olga Antón Molina, y apelado D. Ignacio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Santacruz Blanco y asistido por la Letrada Dª. María Pilar Español Bardají, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 30 mayo 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo:

1.- Estimo esencialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Ignacio contra Dña. Eva María .

2.- Dejo sin efecto la atribución del uso a favor de la demandada de la vivienda sita en Zaragoza, CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 .

3.- Deberá ponerla a disposición del actor antes del próximo 31 de octubre .

4.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-".

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 31 octubre 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en sustancia la demanda de modificación de medidas presentada por D. Ignacio y deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, sita en Zaragoza, CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , que la sentencia de separación, y luego la de divorcio hicieron a favor de su esposa, que se dice deberá dejarla a disposición del actor el día 31-10-11 .

Recurre la demandada que solicita se le mantenga en el uso exclusivo de la vivienda, alegando que la sentencia de separación se lo atribuyó y que, habiendo respondido esa atribución a lo delicado de su situación económica, la misma, no habiendo variado ésta -sus ingresos se reducen a 446,66 € y a los alrededor de 200 € que percibe en su actividad de costura y arreglo de prendas de vestir-, debe serle mantenida al margen de que sus hijos, de los que al menos Mónica sigue viviendo con ella, se hayan independizado económicamente.

SEGUNDO.- El art. 96.3 C.C . dispone que, no habiendo hijos -situación no contemplada en el art. 81 del Código de Derecho Foral de Aragón , a la que es asimilable el caso de que los existentes sean mayores de edad y tengan ingresos propios, vd STS 23-11-98 - "podrá acordarse que el uso de tales bienes" -vivienda familiar y objetos de uso ordinario existentes en la misma- "corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", pero "por el tiempo que prudencialmente se fije". Y bajo tal pauta, la practica totalidad de las Audiencias viene declarando que, salvo casos realmente excepcionales, entre los que no está el de autos, en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede prorrogar de forma indefinida su vigencia, pues entonces, el derecho de quien conforme al art. 96 ha de merecer una protección preferente entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como en lo que respecta a su disposición mediante operación conducente a la efectiva liquidación del patrimonio. En esta dirección la citada sentencia STS 23-11-1998 declara que no habiendo hijos o siendo mayores e independientes los existentes, como ocurre en el presente caso, una interpretación lógica y extensiva del art. 96.3 C.C . establece que el uso de la vivienda, "por tiempo prudencialmente determinado", sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias concurrentes.

En el caso, hay que entender, pues nada indica otra cosa, que la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar lo fue en 1995 en función de la custodia de los hijos y, por tanto, como medida accesoria a ésta; lo que implica el decaimiento del uso cuando, habiendo cumplido aquellos 35 y 34 años y siendo los dos independientes económicamente, cesa su vinculación al entorno familiar, en el bien entendido de que si la sentencia de separación atribuyó a Dª Eva María "el uso exclusivo de la vivienda conyugal ... pudiendo continuar residiendo los hijos, aunque mayores de edad, pero dependientes económicamente, en dicho domicilio", el "exclusivo" que adjetiva en esa resolución el uso atribuido no puede entenderse con el significado que la recurrente le quiere asignar -uso al margen de la atribución de la custodia de sus hijos y, por tanto, de carácter vitalicio-, pues la exclusividad del derecho lo es únicamente en el sentido de impedir al otro el ejercicio de la facultad de uso que en principio le correspondía, excluyendo en suma toda posibilidad de uso compartido del inmueble.

En ese marco, siendo el criterio de atribución el mismo, ya se trate de vivienda privativa o común, adquirida en proindiviso o para la sociedad de gananciales, habiéndosele atribuido a la esposa el uso de la vivienda en junio de 1996, lo que resulta es que, como dice el Juez de instancia, ha transcurrido un tiempo -15 años- que ha cumplido sobradamente la finalidad perseguida por la resolución judicial, por lo que, al margen de los reintegros que a Dª Eva María puedan corresponderle en la liquidación del consorcio por las aportaciones constante matrimonio a la adquisición de la vivienda, no deben obstaculizarse por más tiempo los derechos del Sr. Ignacio y debe dejarse sin efecto el uso atribuido, con la concesión a la esposa de un plazo prudencial, que la Sala considera adecuado, para la puesta del inmueble a disposición del actor.

El recurso no prospera.

TERCERO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Eva María contra D. Ignacio y contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 30 mayo 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza , a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.