Sentencia Civil Nº 567/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 545/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Cádiz

Asunto núm 76/2011

Rollo de apelación núm 545/2012

S E N T E N C I A Nº 567/2012

En Cádiz a veinte de noviembre de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Sergio defendido por el letrado Sr. Don Miguel Ángel de la Mata Amaya y representado por el Procurador Sr. Benítez López, y en el que es parte recurrida e impugnante de la sentencia Tarsila que no se ha personado en esta instancia.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, que se adhirió a parte del recurso interpuesto por el Sr. Sergio ( reclamación económica).Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de Cádiz con fecha 1 de diciembre de 2011 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Estimo parcialmente la Demanda formulada por el Procurador, Don Fernando Benítez López, en nombre y representación de Don Sergio contra Doña Tarsila , representada por la Procuradora, Doña Montserrat Cárdenas Pérez.

Se modifican las medidas definitivas fijadas en Sentencia de Divorcio dictada el 2 de Febrero de 2007, en los Autos de Divorcio núm. 957/2006 de este Juzgado.

1.- Se confía al padre la guarda y custodia de la menor Claudia y a la madre la guarda y custodia del menor Germán, ejerciendo ambos progenitores de manera conjunta la Patria Potestad.

2.- Los fines de semana los menores habrán de estar juntos, alternativamente en compañía de uno u otro progenitor. En los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, los menores estarán juntos con uno u otro progenitor en las fechas en las que les corresponda a cada uno.

3.- Cada uno de los padres asumirá los alimentos del hijo que esta bajo su guarda y custodia.

4.- En l uso de vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en Cádiz, CALLE000 NUM000 - NUM001 permanecerá el menor Germán y Doña Tarsila quien tiene atribuida su guarda y custodia.

En cuanto a las cargas que grava la vivienda y gastos relacionados con la misma, se mantiene los acuerdos alcanzados por los entonces cónyuges, plasmados en el Convenio Regulador aprobado en la Sentencia de Divorcio.

Se acuerda el reintegro al actor por Doña Tarsila de la cantidad de mil quinientos veintiséis euros con cuarenta y cuatro céntimos (1526,44 €).

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia y

PRIMERO.- El recurso interpuesto por Sergio descansa sobre dos motivos: el primero, relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada y al hijo menor; el segundo, dirigido a la reclamación de la pensión de alimentos que según dice, la demandada debe desde la interposición de la demanda hasta el dictado del auto de medidas provisionales.

Comenzando por el segundo de los motivos planteados, se reclaman alimentos desde la interposición de la demanda de modificación de medidas hasta el dictado del auto en las medidas provisionales en las que se convenía que cada uno se hiciera cargo de los alimentos correspondientes al hijo cuya custodia se tiene. Por la parte apelante se viene a decir que aunque se ha corregido parcialmente la irregular situación creada desde que Claudia abandonara el domicilio y estableciera su residencia junto a su padre, acordándose la restitución de las cantidades que la madre recibió por Claudia desde octubre de 2010 hasta el auto de medidas provisionales, se señala por el apelante que consecuentemente la demandada Tarsila deba abonar alimentos a favor de Claudia desde el mes de enero de 2011, fecha de interposición de la demanda, y habiéndose dictaminado en sentencia al respecto que ' cada padre asumirá los alimentos del hijo que está bajo su guarda y custodia' ( conforme expresamente acordaron en sede de medidas provisionales) dicha disposición debe retrotraer efectos al mes de enero de 2011, reclamándose por este concepto 1.176,16 €)

Ha de decirse que la reclamación articulada excede de las peticiones de la demanda de modificación de medidas en su día formulada en la que se interesaba, según el suplico de la misma que se adjudicara al padre, Sergio , la guarda y custodia de la hija menor, Claudia, permaneciendo el hijo, Germán, bajo la guarda de la madre, Tarsila . Respecto de los alimentos, se señalaba que cada progenitor debería asumir el pago de la pensión de alimentos del hijo que convive con él y en el apartado b) se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas en concepto de pensión alimenticia por parte de D. Sergio desde primero de octubre de 2010 a favor de su hija Claudia, por parte de Doña Tarsila , que se concretan en el cincuenta por ciento de las cantidades totales recibidas por este concepto-el otro 50 por ciento corresponde a los alimentos del otro hijo común. En las medidas provisionales interesadas solo se interesa que cada progenitor se hiciera cargo de los alimentos del hijo cuya custodia le queda confiada. Por lo tanto, la reclamación que ahora se desliza en sede de apelación excede de la reclamación formulada en la instancia y pretende solaparse en el pretendido efecto retroactivo a la presentación de la demanda que tiene toda sentencia que estime una reclamación de alimentos ( y concrete la misma).Aquí no estamos ante una reclamación ex novo de alimentos ( de poco sirve la invocación del la STS en la que no se hace distingos en dicho efecto retroactivo según la reclamación sea de hijo matrimonial o no matrimonial).Aquí, y parece ignorarse por la parte, existe una sentencia cuya modificación se pretende en el curso del procedimiento, la que establece una determinada obligación dineraria alimenticia del padre para con los hijos, Germán y Claudia. La de la madre, durante su vigencia se cumple con la llamada prestación civil, teniendo al hijo/os bajo su custodia, en casa y recibiendo alimentos directos de aquella. No se trata ( la petición articulada en la demanda) de una reclamación en la que se interese la determinación de una cantidad concreta y determinada sino que se deje de abonar la cantidad fijada en la sentencia. La vigencia de dicha sentencia se extiende hasta que dicha medida es sustituida por otra, en este caso, por la sentencia recurrida en la que se acuerda que cada uno abone los alimentos del hijo a cargo; más no puede accederse a la pretensión interesada no ya porque la vigencia de la sentencia que se está ejecutando lo impide y solo queda temporalmente sin efecto por la anticipación del fallo a la fecha del auto de medidas provisionales. Antes de dicha resolución no cabe otra cosa que ejecutar la sentencia en su día dictada amén de que es absurdo acordar la retroacción de una cantidad que ni siquiera se ha fijado en la sentencia y en la que no se ha determinado una obligación expresa de la madre en relación con la hija sino única y exclusivamente con el hijo Germán.

SEGUNDO.-El segundo motivo viene constituido por la atribución del uso de la vivienda familiar a la ex esposa y al hijo menor. En efecto, como señala la sentencia con absoluta justicia, no se ha planteado un conflicto de necesidades en la demanda, sino que únicamente se ha postulado la liquidación del bien ganancial a lo que la sentencia señalando expresamente que no habiéndose planteado un posible conflicto de necesidades, lo que está claro es que en tanto el hijo menor lo sea, no cabe porque la protección de la vivienda familiar es capital hacia éstos, plantear el la liquidación o alterar el uso que en su interés se ha decretado. Tampoco cabe articular el hecho de que como quiera que la otra hija, aún menor de edad aunque ya por poco tiempo, queda en compañía del padre, aquella necesidad de vivienda o conflicto de intereses se module para interesar por un lado, la liquidación de la vivienda ganancial y por otro la contribución al alquiler que viene soportando el demandante cooperando en 300 euros la renta que aquél abona. Ni que decir tiene que los términos que propone han sido adecuadamente contestados en la sentencia de instancia y siendo cierto que la hija, Claudia es aún menor, como señalamos, en poco tendrá la mayoría de edad no siéndole extensible la protección que a los menores dispensa el artículo 96.Por otro lado, y solo pudiendo atribuirse a uno de los hijos, la opción de otorgarle el uso al que menos edad y más necesidad de protección se considera se ajusta a la norma y a la interpretación que de la misma viene realizando la Jurisprudencia más reciente. Siendo que cada progenitor ha de satisfacer los alimentos correspondientes al hijo que tiene a su cargo, no cabe hablar de contribución al abono del alquiler del piso del apelante por razón de que ahora lo ocupa la hija. Su manutención en sentido amplio ha pasado a manos del recurrente y no es compartida.

TERCERO.-En relación con el recurso formulado por Tarsila inicialmente el apelante inicial se oponía a la admisión de dicha impugnación más en relación con la misma baste traer a colación aquí la STS de 13 de enero de 2012 que concibe con amplitud el concepto de impugnación a diferencia de lo que podía entenderse anteriormente como apelación adhesiva señalando que 'El artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 , al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009, RC n.º 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 ). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

Por ello del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación.'

Obviado el óbice ( valga la redundancia) procesal, el motivo está destinado igualmente a perecer. Cierto que el demandante tiene unos ingresos en cerca de quinientos euros más que los ingresos que tiene la impugnante, más éste tiene que satisfacer un alquiler en aproximadamente dicha cantidad, y ahora, tiene a su cargo a la hija común Claudia. Por ello, la solución adoptada se entiende equilibrada. Cada cual abonará los alimentos del hijo que queda a cargo y desde luego, no puede decirse que un niño de 7 años tenga mayores gastos que una chica de 16.Los posibles gastos de atención particular por extensión del horario de trabajo se compensan por el uso que del domicilio familiar tiene la esposa por mor de la custodia del hijo Germán.

CUARTO.-Que no obstante confirmársela sentencia como ha señalado esta Sala, los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Sergio y la impugnación formulada por Tarsila contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida de los depósitos constituidos.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./