Sentencia Civil Nº 567/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 361/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 361/2012 SENTENCIA 16 de octubre de 2012

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 361/2012

SENTENCIA nº 567

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 16 de octubre de 2012.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2011 , y el auto aclaratorio de 13 de septiembre de 2011, recaídos en el juicio ordinario nº 589/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Paterna (Valencia), sobre acción de resolución de contrato de compraventa, y reconvención.

Han sido partes en el recurso, como apelantes la demandante reconvenida Murcia Puchades Gestion, S.L., representada por el procurador don José Luís Quirós Secades y defendida por el abogado don Sergio Sánchez Gimeno, y la demandada reconviniente Organización y Asesoramiento de Negocios Inmobiliarios, S.L., representada por el procurador don Carlos Solsona Espriu y defendida por el abogado don Juan Pujol Sánchez.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada, integrada con el auto aclaratorio, dice:

«Que desestimando la demanda promovida por el Procurador D. José Luís Quirós Secades, en nombre y representación de 'Murcia Puchades Gestión, S.L.', contra la mercantil 'Organización y Asesoramiento de Negocios Inmobiliarios, S.L.', representada por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu, debo absolver a la misma de las acciones ejercitadas en su contra con expresa condena en el pago de las costas a la parte actora; y estimando parcialmente la demanda reconvencional promovida de contrario debo condenar y condeno a Murcia Puchades Gestión SL, a que proceda al otorgamiento a escritura publica del contrato privado de 3 de agosto de 2006 referido al edificio C, en los términos del mismo, condenándole asimismo a que abone de forma simultanea la suma de 1.950.000.- euros, más el IVA al tipo vigente, así como en relación a la indemnización por pago de interese hipotecarios que abone la cantidad correspondiente al periodo octubre de 2008 a septiembre de 2009 de 67.989,24.- euros, y en cuanto al periodo de octubre de 2009 hasta el momento de la efectiva subrogación o cancelación hipotecaria, deberá establecerse en ejecución de sentencia con la operación aritmética de la suma de las cantidades que resulten de la certificación expedida por periodos anuales de la entidad bancaria acreedora hipotecaria; de igual forma debo declarar y declaro la resolución contractual de la compraventa instrumentada como opción de compra de 3 de agosto de 2006, ejecutada el 8 de enero de 2007, condenado a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, teniéndose por aplicadas a indemnización contractual el 50% de las cantidades entregadas en su día por la compradora, con devolución del 50% restantes a la misma; absolviéndole del resto de peticiones efectuadas en su contra, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.-La defensa de la demandante reconvenida interpuso recurso de apelación, en solicitud de que se revoque la sentencia y, en su lugar, acuerde la estimación de la demanda principal y la desestimación de la demanda reconvencional en cuanto al cumplimiento del contrato de compraventa del Edificio C y la condena al pago de la pena convencional, cuya reducción se solicita, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia correspondientes a este procedimiento.

TERCERO.-La defensa de la demandada reconviniente interpuso recurso de apelación, en solicitud de que se revoque la sentencia de instancia y se estime la totalidad de la demanda reconvencional, con los demás pronunciamientos que sean preceptivos.

CUARTO.-Las defensas de una y otra parte presentaron sendos escritos de oposición al recurso adverso, solicitando su desestimación, con costas.

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la vista del recurso deliberación y votación el día 15 de octubre de 2012, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestimó la resolución del contrato privado de compraventa del edificio en construcción destinado a oficinas con aparcamiento sito en el Parque Tecnológico SEPES, de Valencia, suscrito por los litigantes el 3 de agosto de 2006, razonando:

« SEGUNDO.- ... el término fijado para la entrega de la obra no puede ser calificado como esencial para la consecución de los fines del contrato, tal y como resulta de la propia conducta de la parte compradora, que por una parte admite la posibilidad de fijar modificaciones del proyecto de obra, debiendo preverse la incidencia sobre el plazo de entrega, y por otra presenta una modificación del proyecto de obra, en relación a la instalación de aparatos de aire acondicionado, cuya ejecución se demora aproximadamente cinco meses desde diciembre de 2007 a mayo de 2008, teniendo en cuenta, igualmente, que cuando la parte compradora encarga dicha modificación, ya se había cumplido el plazo de entrega de la obra, si bien sin incurrir en causa resolutoria, fijado respecto al edificio C para el mes de octubre de 2007, ello lleva a establecer que a dicha fecha -diciembre de 2007- la parte compradora era plenamente conocedora de la existencia del trascurso del plazo de entrega de la obra, y aun así efectúa actuaciones en su ejecución que determinan una voluntad totalmente dirigida al cumplimiento del contrato y a la adjudicación de la obra. Debiendo señalarse igualmente que la parte compradora, encarga los aparatos de aire acondicionado y su instalación, no solo para el edificio C sino también para el edifico D de forma simultanea, lo que determina que el mismo asume que el ritmo de edificación de ambos edificios es similar, y que por tanto necesariamente no se iba a respetar el plazo señalado en el contrato de compraventa del edifico C, asumiendo dicha circunstancia, por cuanto no afecta a la validez contractual y al interés por el conjunto edificado. De esta forma una vez terminada la ejecución de los trabajos de modificación del proyecto, en un plazo inferior a un año, plazo previsto para la existencia de causa de resolución, la obra es terminada y se intenta por la parte vendedora la puesta a disposición de la misma mediante la convocatoria para el otorgamiento de escritura publica. En ese mismo sentido constan en la actuaciones diversas circunstancias, que permiten inferir el interés de la parte compradora por la edificación y de esa forma la vigencia del contrato, así que comercializara su uso a través de una tercera empresa, CB DIRECCION000 , en fecha de 2009, (Documento 39 y 40 de la contestación a la demanda).

En forma alguna los actos realizados por la parte vendedora contradicen lo pactado creando una situación jurídica distinta a la prevista en el contrato que diera lugar a contrariar la confianza creada en la otra parte, lo que constituye la esencia de la fuerza vinculante de los actos propios ( SSTS 9-5-2000 , 22-5-2003 , 15-6- 2007 y 21-12-2009 , entre otras), resultando de esa forma que procede la desestimación de la demanda principal, con imposición de costa a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .»

SEGUNDO.-Frente a tal modo de razonar, el recurso de la demandante principal sostiene en síntesis, que:

Con fecha 3 agosto de 2006, suscribió dos contratos con ORASNEIN: (i) el contrato privado de compraventa cuyo objete era la adquisición del edificio en construcción denominado Edificio C (Doc. n° 1 de la demanda) y, (II) el contrato de opción de compra sobre el Edificio D (Doc. n° 1 de la contestación a la demanda).

En la Cláusula Sexta de ambos contratos fijaron un plazo de entrega distinto para el edificio C y D.

El 8 de enero de 2007 ejercitó la opción de compra sobre el edificio D. Rigiéndose el contrato de compraventa perfeccionado por las cláusulas incorporadas en el Pacto Quinto del contrato de opción de compra.

Las obras de ambos edificios terminaron el 28 de julio de 2008, en el que el certificado de final de obra fue visado por el Colegio de Arquitectos. El 19 de agosto de 2008 se obtuvo la licencia de actividad. El 3 de septiembre de 2008, la vendedora le requirió mediante burofax para que el 3 de octubre otorgara escritura pública de compraventa de ambos edificios. Sin embargo, no constaban aún como fincas registrales independientes al no haberse inscrito todavía la escritura de división horizontal, lo que no sucedió hasta el 7 de noviembre de 2008 (Doc. n° 8, página 3), cuando ya había resuelto el contrato de compraventa del edificio C verbalmente y mediante burofax de 29 de agosto de 2008 (Doc. no 4 de la demanda) con fundamento en el incumplimiento del plazo previsto para la entrega.

Ello condujo a que mi mandante no otorgara la escritura pública de compraventa.

El 8 de junio de 2009, formuló contra ORASNEIN la demanda. En ella se pedía al Juzgado que declarara resuelto el contrato de compraventa del Edificio C por incumplimiento contractual de la vendedora y la condena a ésta a devolverle 1.218.000€, pagada en concepto de entregas a cuenta.

La demandada se opuso alegando que el plazo de entrega no era un elemento esencial y que el retraso se debió a la instalación de unos aparatos de aire acondicionado a petición de la compradora.

PRIMERO.- Según la jurisprudencia el primer criterio interpretativo de un contrato es el literal ( artículo 1281 CC ).

1. La interpretación literal del Contrato lleva a concluir que el término fijado para la ejecución de la obra en el contrato de compraventa de 3 de junio de 2006 relativo al edificio C, cuya resolución se pretende, constituía una condición esencial, pues su Cláusula Séptima establecía expresamente como causa de resolución a instancias del comprador, entre otras, 'el retraso en la entrega de! edificio por un periodo superior a un año desde la fecha prevista de terminación de la obra'. Dicha estipulación debe ponerse en relación con la Cláusula Sexta, que fijaba el 31 de julio de 2007 como fecha máxima para la terminación de la obra y que determinaba que la obra debería ser entregada antes del 30 de octubre de 2007 una vez concedida la licencia municipal para la actividad de oficinas, todo ello salvo causas no imputables al contratista. Es muy ilustrativa la SAP Valencia (Sección 6) de 15 de octubre de 2010 , en un caso muy similar).

2. No existe una intención de las partes distinta a lo expresamente pactado en el Contrato. La Sentencia llega a una conclusión contraria fundamentándose en: (i) la existencia de una cláusula contractual que admite modificaciones en la obra; (II) el encargo de instalación de aparatos de aire acondicionado: (iii) el conocimiento de que el ritmo de ejecución de la obra de los Edificios C y D era similar, y por lo tanto, no podría cumplirse el plazo previsto para el Edificio C.

a La cláusula relativa a la modificación de la obra (Novena) no muestra una intención distinta a la expresada en el Contrato, sólo contempla modificaciones menores del proyecto cuyo fin es adaptar el edificio a su destino.

b. El encargo de instalación de aparatos de aire acondicionado no muestra una renuncia a exigir el cumplimiento del término previsto en el Contrato.

e. El hecho de que el ritmo de ejecución de los Edificios C y D fuera similar no muestra una renuncia de mi mandante a exigir el cumplimiento del término previsto en el Contrato

SEGUNDO.- La sentencia no tiene en consideración el hecho probado de que la instalación de los aparatos de aire acondicionado no supone una modificación sustancial del proyecto de obra ni provoca un retraso en la ejecución del edificio. Esta instalación fue llevada a cabo por Clifusa S.A. Según la documentación y la testifical de D. Julio , legal representante de Clifusa, la instalación de la maquinaria en ambos edificios se perfeccionó entre el 8 de abril y el 9 de mayo de 2008, prolongándose los trabajos de instalación durante un mes.

Esta duración de un mes es excesiva porque se trata de un proceso sin complicación técnica (manifestaciones del perito don Ramón , y del Sr. Julio ), y corresponde al cómputo total de la instalación de una máquina en cada uno de los edificios C y D de forma sucesiva. Por tanto, la duración de la instalación del aparato en el Edificio C fue de 15 días.

El verdadero motivo de la dilación en el plazo de ejecución de la instalación de los aparatos de aire acondicionado fue el retraso en la ejecución de la obra de la preinstalación. El Acta N° 60 del Libro de Órdenes (aportado por el Colegio de Arquitectos en el Tomo IV) evidencia que, a fecha 28 de febrero 2008, tres meses después de acordada la instalación de las máquinas de aire acondicionado todavía 'se está realizando la preinstalación de climatización'.

d) Obligación esencial. La doctrina y la jurisprudencia exigen, para que prospere la resolución contractual del artículo 1.124 C.C ., quc la obligación incumplida sea una obligación esencial, no meramente accesoria.

En el caso que nos ocupa, es evidente que la entrega en fecha de 31 de julio de 2008 era esencial y prueba evidente de lo dicho, corno se ha manifestado en el Motivo Primero, es que su incumplimiento fue configurado como causa de resolución.

En el presente procedimiento, la cláusula Sexta del contrato establece determinadas obligaciones para la vendedora cuyo incumplimiento se alega: (I) la obligación de que el Edificio C esté terminado antes del 31 de julio de 2007 y (Ii) la obligación de que el Edificio C sea entregado con la licencia correspondiente antes del 30 de octubre de 2007, Para comprender el alcance de esta cláusula Sexta debemos remitimos a la Cláusula Séptima donde se estipula que se considera causa de resolución ( ) el retraso en la entrega del edificio por un periodo superior a un año desde la fecha prevista de terminación de la obra'. (Ii) Aunque en el contrato no se hubiese especificado qué obligaciones son esenciales, el incumplimiento del término fijado en el contrato para la entrega del Edificio C es de carácter resolutorio por frustrar el fin económico del contrato (Díez Picazo, la Jurisprudencia), pues el fin práctico del contrato del Edificio C era la recepción del inmueble el 30 de octubre de 2007, para su inmediata comercialización por la compradora (documentos 13 a 17 de la contestación a la demanda reconvencional en los que se muestra material publicitario y las negociaciones mantenidas con CB DIRECCION001 .

Son de aplicación los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) Artículo 9:30, referente al Derecho a resolver el contrato, y Artículo 8:106, sobre Comunicación concediendo un plazo adicional para el cumplimiento.

e) Prórroga del plazo de entrega. La razón por la que se concedió una prórroga de nueve meses durante la cual, a pesar de la falta de entrega en plazo el contrato se consideraría subsistente, obedece a la necesidad de concertar con los posibles clientes de mi mandante un plazo razonable ajustado de entrega. No es lo mismo negociar con un potencial adquirente acordando un intervalo temporal cierto de entrada al inmueble que limitarse a especular sobre el mismo. EI hecho de conceder el referido plazo de gracia obedece a una mera razón comercial, permitiendo a la compradora ofertar el edificio con un plazo de puesta a disposición al cliente entre el 30 de octubre 2007 y el 31 de julio de 2008,

Con la certeza de que la entrega se produciría en un intervalo máximo de nueve meses, Murcia Puchades podía comercializar el Edificio C con la seguridad de poder satisfacer a sus clientes, en el peor de los casos, el 31 de julio de 2008.

Al cumplirse los requisitos del artículo 1124 CC , se debe resolver el contrato que firmaron el 3 de agosto de 2006.

2. Siendo patente que la contraparte incurrió en incumplimiento contractual grave con respecto al Edificio C, es inadmisible su pretensión de compeler a la compradora al cumplimiento forzoso del otorgamiento de escritura pública y pago del precio.

TERCERO.- De la interpretación de los contratos.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero de 1925 , 18 abril de 1931 y 30 marzo de 1953 , seguidas después por otras muchas, tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros, y en otras, como las de 27 octubre 1966, 23 noviembre 1975 y 28 junio 1976, se afirma el deber de tener en cuenta otros datos, sobre todo la conducta completa de los contratantes, constituida por sus actos anteriores, coetáneos y posteriores al convenio para conocer su voluntad, así como, en Sentencia de 24 junio 1964 , que el artículo 1281 no excluye la interpretación, sino que la presupone, y, en Sentencia de 26 mayo 1965 , que dicho precepto forma con el artículo 1282 un conjunto orgánico, completándose ambos. Pues es doctrina jurisprudencial ( STS, Civil sección 1 del 11 de octubre de 1989 y del 16 de Julio del 1992 ( ROJ: STS 6045/1992 ), entre otras muchas) la de que « cuando de lo alegado y probado en el proceso surge la duda, planteada por una de las partes, acerca de si la verdadera intención negocial quedó o no reflejada con exactitud en la mera literalidad del contrato, el órgano jurisdiccional tiene el deber de indagarla a través de los medios exegéticos que, para ello, le brinda el ordenamiento jurídico, que es lo que ha hecho la Sala «a quo», acudiendo al artículo 1.282 del Código Civil , con arreglo al cual el juzgador, para conocer la verdadera intención de los contratantes, puede atender no sólo a los actos de los contratantes, coetáneos y posteriores al contrato, que dicho precepto menciona expresamente, sino también a los anteriores al mismo, según tiene reiteradamente declarado esta Sala (sentencias de 30 de marzo de 1974 , 11 de octubre y 12 de noviembre de 1984 , 20 de noviembre de 1989 , 19 de diciembre de 1990 , entre otras)».

De manera que, en palabras de la STS, Civil sección 1 del 24 de Junio del 2002 ( ROJ: STS 4642/2002 ) "los criterios interpretativos legales no son excluyentes, y el medio hermenéutico, denominado de la totalidad, se haya expresamente reconocido en el artículo 1285 del Código Civil ( Sentencias de 24 de Junio y 4 de Diciembre de 1989 21 de Febrero y 23 de Junio de 1991 , 22 de Mayo de 1992 y 26 de Abril de 2002 , entre otras).

La común intención de los contratantes sirve, por tanto, de valiosa guía hermenéutica, atentos al llamado 'canon de la totalidad'. Por supuesto que en esta tarea, cada cláusula debe valorarse, según también las posiciones más o menos que ocupan, esto es, según sean principales o accesorias, básicas o subordinadas. El artículo 1285 propone que en el método interpretativo a seguir se atienda al contrato en su conjunto, o con otras palabras, se proceda a realizar una interpretación sistemática del mismo. Proscribe la interpretación aislada de cada cláusula, abstrayéndola de su contexto. Por ello establece que las cláusulas de los contratos 'se interpreten unas por otras', con utilización, en definitiva, de un sentido relacional para el que es indispensable el examen global del contrato, y la consideración de sus cláusulas en atención a sus conexiones con las demás, de manera, que si surgen dudas, puedan estas resolverse con el auxilio de su posición y función dentro del conjunto."

CUARTO.-Debemos tener en cuenta que ambas empresas litigantes tuvieron, en la concertación de su relación jurídica, posiciones de igualdad contractual, pues las dos eran profesionales de las transacciones inmobiliarias, y la compradora pretendía revender a terceros las oficinas y aparcamientos del edificio. Por tanto, resulta inaplicable al caso todo el derecho protector de los consumidores, que tantas veces interfiere decisivamente en el análisis de las reclamaciones sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda por incumplimiento del plazo de entrega al comprador, como ocurrió en nuestra SAP, Civil sección 6 del 15 de Octubre del 2010 ( ROJ: SAP V 5278/2010), y en la SAP, Civil sección 7 del 12 de Junio del 2009 ( ROJ: SAP V 2870/2009), que aquélla cita.

Con arreglo a los parámetros hermenéuticos expuestos, para conocer la voluntad de las partes manifestada en el contrato privado de 3 de agosto de 2006, de compraventa del edificio C (folios 27 a 82), y determinar si el plazo de entrega de la obra era un elemento esencial de ese contrato, no basta conocer la literalidad de la cláusula sexta, que dice 'El Vendedor-Promotor se obliga a terminar la Obra antes del 31 de julio de 2007 y efectuará la entrega de la misma antes del 30 de octubre de 2007, una vez concedida la licencia municipal para la actividad de oficinas, salvo causas no imputables al mismo, caso fortuito o fuerza mayor, mediante la entrega de llaves ...' (folio 31).

Ese contrato es parte de la compleja relación contractual constituida entre las partes el mismo día 3 de agosto de 2006, que se materializó en dos contratos distintos -uno, el mencionado contrato de compraventa del edificio C, y otro el de opción de compra del edificio D (folios 177 a 228)- que en lo que afecta al plazo de entrega se hallaban interrelacionados pues, como consta en ambos contratos (Manifiestan 1, y Dicen 1), los dos edificios formaban parte de una sola unidad de obra, constituida por ' un edificio que después de hacer la división horizontal, quedará en cuatro unidades o edificios singulares denominados A, B, C y D, destinados a oficinas con aparcamiento', lo que sin duda obligaba a una ejecución coordinada, armónica e interdependiente del conjunto, como se extrae de la licencia de obra, que desde el principio fue conocida por la compradora, por haberse unido al contrato, cuyo arquitectos, el 21 de mayo de 2007, cuando sólo faltaban dos meses para cumplirse la fecha de 31 de julio de 2007, fijada en la cláusula sexta como de terminación de la obra, pidieron y recibieron el proyecto de ejecución de la obra, para introducir 'las modificaciones que se hayan estimado oportunas', que se recogerían en un Proyecto de Final de Obra que se presentaría al Ayuntamiento (folio 232). Modificaciones que se llevaron a efecto singularmente con el encargo por la compradora de la instalación de los aparatos de aire acondicionado a Clifusa, que supuso la paralización de la obra porque, en palabras de la propia compradora, en la carta que remitió a la vendedora el 3 de abril de 2008, 'Dada la conveniencia, debido su tamaño, de instalar estas máquinas antes de finalizar la obra , solicitamos a ustedes que den permiso a los empleados de CLIFUSA a realizar los trabajos necesarios para la instalación de estas máquinas' (folio 253 y 254) e implicó la contratación con la promotora- vendedora de las ayudas de albañilería, transporte vertical y equipos auxiliares (folios 238 a 255, 739 a 741, 754 y 755). Por ello, en el caso sometido hoy a nuestra decisión, compartimos con la sentencia recurrida que el término fijado para la entrega de la obra no puede ser calificado como esencial para la consecución de los fines del contrato, tal y como lo entendió también la propia parte compradora, que, el 31 marzo de 2009, dos meses y medio antes de interponer su demanda (folio 2) tenía un contrato de comercialización en exclusiva suscrito con CB DIRECCION000 , y ofrecía los edificios C y D en alquiler para sede corporativa (folios 483 a 485).

El motivo se desestima.

QUINTO.-El recurso de la reconviniente impugnó el inciso final del fundamento jurídico sexto de la sentencia, que dice:

« Respecto a la reclamación contenida en el punto 4 del suplico, dado que la misma se reclama como indemnización, en base al incumplimiento contractual, y no en base a mora en el cumplimiento de cantidad dineraria, no ha lugar a su estimación, en el sentido de que dicha cantidad genere intereses en relación a los gastos bancarios.»

La reconviniente adujo en su recurso, resumidamente, que:

El incumplimiento contractual de Murcia Puchades al no otorgar la Escritura y pago del precio pendiente debe conllevar el pago del interés legal del dinero desde la interposición de la Demanda reconvencional.

Al haberse optado en relación al edificio 'C', ex artículo 1124 CC , por exigir el cumplimiento de la obligación pactada y haberse reconocido en Sentencia tal derecho a hacer cumplir el contrato con la imposición de la condena dineraria de pago del importe del precio pendiente, de 1.950.000 €, se le debe condenar all pago de los intereses legales de ese precio pendiente, desde la interposición de la reconvención, conforme al artículo 1108 CC .

SEXTO.-Al amparo de lo previsto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 CC , procede desestimar el recurso, pues, conforme a lo solicitado en la demanda reconvencional, el deber de pagar el total precio de la compraventa del edificio C no existía en el momento de formular la reconvención, sino que será simultáneo al otorgamiento de la escritura pública, de forma tal que conceptualmente, no pueden derivarse intereses moratorios desde la fecha de la interpelación judicial, por el impago del precio que sólo deberá abonarse cuando, en ejecución de sentencia, se otorgue la escritura pública de compraventa.

SÉPTIMO.-El recurso de la actora principal impugnó el fundamento jurídico sexto de la sentencia, en cuanto dice:

« SEXTO.- En relación a la indemnización reclamada por la actora reconvencional se insta por una parte en cumplimiento del contenido de la cláusula tercera a hacer suyas las cantidades aportadas por la compradora y por otra reclama una indemnización consistente en la cuantía relativa al pago de intereses de la carga hipotecaria y gastos bancarios. Las partes en la cláusula tercera concretaron cual seria la indemnización para el caso de resolución por incumplimiento, estableciendo que la parte vendedora retendrá y aplicara los importes entregados hasta ese momento por el comprador como indemnización.

Ello determina en primer lugar que siendo dicha la indemnización pactada, no puede exigirse otras relacionadas con el incumplimiento contractual, por lo que procede desestimar los puntos 6 y 7 del suplico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1152 del Código Civil .

En cuanto a las cantidades entregadas hasta ese momento, la parte compradora habría entregado una cantidad superior a 1.200.000.- euros, en concepto de principal e IVA, sobre un total del precio de 3.000.000.- euros más IVA, de esta forma debe tenerse en cuenta que la pretensión de la parte demandada- reconviniente que interesa que el comprador pierda la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta del precio no puede tener favorable acogida por el carácter de abusiva, desproporcionada y no equivalente a la consecuencia del incumplimiento de la compradora, ya que el incumpliendo que se ha producido ha sido parcial, considerándose ajustado a derecho el pronunciamiento que equilibra las posiciones de las partes dentro del contrato e impone a cada una de ellas soportar la misma consecuencia económica cual es para la parte compradora, la pérdida del 50% del importe entregado a cuenta del precio, para la parte vendedora, la devolución del 50% del importe recibido a cuenta del precio que le permite disponer del inmueble.»

OCTAVO.-Frente a tal manera de razonar, el recurso de la demandante principal, alegó en resumen:

Inadecuada cuantificación de la indemnización a pagar por ella respecto al edificio D, por inaplicación de la jurisprudencia interpretativa del artículo 1154 del CC , sobre moderación de las cláusulas penales.

Como admite el juez a quo, la aplicación de la cláusula penal en toda su extensión comportaría una situación no equitativa a favor de ORASNEIN. No obstante, entiende que el reconocimiento del derecho de ORASNEIN a percibir el 50% de las cantidades entregadas es contrario a la equidad.

Sobre el particular, los Principios del Derecho europeo de contratos.

El Juez a quo no hizo un uso adecuado de la facultad moderadora prevista en el Código Civil, lo que le llevó a imponer una indemnización a mi mandante que en ningún caso puede considerarse como ponderada y ajustada a derecho. Pues dicha indemnización otorga una importante suma de dinero a la parte que primero incumplió el contrato, pues su obligación era terminar el Edificio D en fecha 10 de enero y entregarlo el 10 de marzo de 2008.

De acuerdo con lo dispuesto en la cláusula sexta de ambos contratos, ORASNEIN le adeudaría 14.500 euros correspondientes al período que media entre el 10 de mayo y el 3 de octubre de 2008 con respecto al Edificio D.

A esto hay que añadir que Murcia Puchades incurrió en numerosos gastos relacionados con la comercialización de los edificios.

Por su parte, mi mandante únicamente incumplió parcialmente su obligación, habiendo cumplido con cuatro de los cinco pagos totales acordados (Doc. 1 y 3 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional) importe que asciende a 1.200.000 euros, habiendo reconocido la Sentencia a ORASNEIN el derecho a percibir en concepto de cláusula penal 600.000 euros. No obstante, lo cierto es que ORASNEIN sigue disponiendo del Edificio D y lo puede comercializar.

Los perjuicios hipotéticamente sufridos por ORASNEIN quedarían adecuadamente resarcidos con 300.000 €, que es el 10% del precio total del inmueble.

NOVENO.-Ese mismo pronunciamiento relativo a la cláusula penal fue objeto de recurso por la promotora reconviniente, que alegó en síntesis:

Que ese pronunciamiento contraviene lo establecido en el contrato y en la normativa y jurisprudencia aplicables al caso, que posibilita que la indemnización alcance también a otros daños efectivamente acreditados por el perjudicado,

1) En efecto, la cláusula penal pactada en la Estipulación Tercera del contrato que rige la compraventa por ejercicio de la opción de compra sobre el edificio a que se refiere esta cuestión (documento uno de la contestación y demanda reconvencional), establece la falta de pago como causa de resolución y la aplicación a indemnización de la totalidad de los importes abonados en caso de que el comprador no pague la parte del precio pendiente, contemplándose pagos sucesivos respecto a los que se aplica sucesivamente la cláusula penal:

'En dicho supuesto de resolución por impago de los importes adeudados, el Vendedor retendrá y aplicará los importes entregados hasta ese momento por El Comprador como indemnización pactada por dicho incumplimiento'.

La Estipulación Decimoprimera establecía Cláusula idéntica a cargo del vendedor si éste se niega a escriturarle el inmueble.

2) Precisamente para evitar la falta de otorgamiento de la Escritura por el Vendedor o por el comprador, se estableció la cláusula penal expresa que por ambas partes se consideró como causalmente adecuada, configurándose en ese elevado importe pactado considerando el importe del objeto del contrato (3.000.000 € más IVA).

Debe aplicarse la cláusula contractual en sus propios términos, conforme a los artículos 56 y 57 del Código de Comercio y 1281 CC .

3) Es errónea la calificación como 'abusiva' de la cláusula penal pactada entre dos empresas y con el mismo contenido económico para el caso de incumplimiento de cualquiera de ellas, sin desequilibrio para ninguna de las partes.

4) Tampoco es 'desproporcionada' atendidas las circunstancias generales y particulares en que se acuerdan ambas cláusulas, como la situación del sector inmobiliario en 2006, en que la especulación existente (vid. documentos 38 a 41, por los que Murcia Puchades 'comercializa' los edificios antes de ser dueña y hasta meses después de incomparecer al otorgamiento de la Escritura..) imponía a los vendedores, en beneficio de los compradores, estas importantes cláusulas.

Además el objeto del contrato es un edificio con precio de 3.000,000 €, más IVA, de más de 2.800 m² construidos en el Parque Tecnológico de Valencia.

5) La jurisprudencia establece que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil .

6) La propia demandada en Reconvención, en su escrito de contestación, dice que 'debe entenderse que la pena equivale a la indemnización de daños y perjuicios, de manera que no pueden solicitarse cantidades adicionales por otros conceptos. Y esto es lo que sucede en este caso'.

7) Pero también debe el comprador asumir, además de la indemnización pactada, los otros daños que conocidamente se derivan de su incumplimiento, como los intereses pagados al Banco hipotecante con posterioridad a la fecha en que debió de hacerse la subrogación o cancelación del préstamo por la compradora incumplidora también para este Edificio 'D'.

En el presente caso resulta que efectivamente existen otros daños posteriores a los contemplados en el contrato y su cláusula penal.

Murcia Puchades fue requerida para otorgar en octubre de 2008 la Escritura de compraventa de dicho Edificio 'D', y nuevamente llamada para tal otorgamiento mediante Acto de Conciliación (documentos 26, 28, 37).

Como no otorga dicha Escritura del Edificio 'D', en octubre de 2008 ya operaba la cláusula penal, y a dicha fecha ya había perdido Murcia Puchades la totalidad de lo entregado, por su incumplimiento. Pero al interponerse la Demanda Reconvencional ha transcurrido más de un año tras dicha falta de otorgamiento de Escritura, y por no haberse subrogado o cancelado la hipoteca se han ocasionado los gastos bancarios reclamados, que es de justicia su reconocimiento añadido a la cláusula penal por el no otorgamiento de octubre de 2008

Por eso a la solicitud de aplicación del íntegro importe de las entregas a cuenta como indemnización a que se refiere el Extremo 5 del Suplico se añadía la petición de los pagos bancarios innecesariamente realizados, por importe a esa fecha de otros 67.989'24 € por este edificio 'D' y los sucesivos que se produjesen (Extremo 6 del Suplico) con más los intereses legales correspondientes a dichos pagos innecesarios y posteriores a los contemplados por la cláusula penal (Extremo 7 del Suplico).

En definitiva, entiende que la Sentencia debió incluir también tales daños añadidos a los derivados del propio contrato y con penalización específica pactada, daños que son distintos a los propiamente pactados y previstos contractualmente aunque también son también consecuencia del incumplimiento de Murcia Puchades al no haber pagado el precio pendiente o subrogado la hipoteca recayente sobre el inmueble.

8) En su consecuencia, entiende que la Sentencia que se dicte debe:

a) Condenar a la demandada incumplidora a tener por aplicado a indemnización pactada el 100% o total importe de las cantidades entregadas a cuenta del precio, por causa de la falta de elevación a público y pago del resto del precio pendiente del edificio 'D' en octubre de 2008 y

b) Condenar asimismo al pago indemnización complementaria por los posteriores daños ocasionados a mi mandante, en concreto y al menos el importe de los gastos bancarios por la parte de intereses de la cuota abonados innecesariamente tras la falta de subrogación o pago en octubre de 2008 y posteriores (extremo 6 del Suplico), con los intereses legales correspondientes a estos gastos (extremo 7 del Suplico).

DÉCIMO.-En cuanto a la moderación de la cláusula penal, dice la STS, Civil sección 1 del 17 de Enero del 2012 ( ROJ: STS 500/2012 ):

« 2.1. Exigibilidad de la pena.

18. La libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro Ordenamiento, de forma similar a otros próximos, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones mediante un pacto accesorio que deroga el régimen general de indemnización de daños y perjuicios para caso de incumplimiento de lo pactado, por el que en tal supuesto, se obliga al deudor a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, con una finalidad en ocasiones liquidatoria de los daños y perjuicios, en otras liberatoria, y en otras puramente punitiva o cumulativa, siendo preciso para la exigibilidad de la pena que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una obligación principal válida;

2) Existencia de cláusula penal.

3) Incumplimiento de la obligación principal.

4) Que el incumplimiento coincida con la previsión contractual ya que, como afirma la sentencia 271/2009, de 22 abril , reiterando la de 18 de septiembre de 2008, las cláusulas penales 'como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva'.

5) Imputabilidad del incumplimiento al deudor.

2.2. La moderación de la pena.

19. Son concurrentes los supuestos en los que la cláusula penal se refiere al 'incumplimiento total', pero de la misma se deduce que las partes quisieron imponer una pena para el caso de 'incumplimiento parcial' -lo que incluye el cumplimiento deficiente o retrasado-. En ellos, a diferencia de otros ordenamientos próximos que permiten una moderación o modificación equitativa -así el artículo 1231 del Código Civil francés '[l]orsque l'engagement a été exécuté en partie, la peine convenue peut, même d'office, être diminuée par le juge à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier...' (cuando el contrato se ha ejecutado en parte, la pena acordada, incluso de oficio, puede ser reducida por el juez en proporción al interés que el cumplimiento parcial ha proporcionado al acreedor...); el 1384 del italiano '[l]a (prestazione) penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte...' (la (cláusula) penal puede ser minorada equitativamente por el tribunal, si la obligación principal se ha ejecutado en parte...); y el 812.2 del portugués '[si] admitida a redução (da cláusula penal)...se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida' (está permitida una reducción de la cláusula penal...si la obligación se ha cumplido parcialmente)-, el artículo 1154 del Código Civil obliga a moderar la pena de forma imperativa al disponer que '[e]l Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', afirmando en su interpretación la sentencia 79/2002, de 7 de febrero , que [e] l art. 1154 CC prevé la moderación con carácter imperativo ( SS. 6 octubre 1976 , 20 octubre 1988 , 2 noviembre 1994 y 9 octubre 2000 para el caso de cumplimiento parcial o irregular ' ; y la sentencia 300/2011, de 4 de mayo , que ' [e]l artículo 1154 del Código Civil dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y lo hace mediante una fórmula imperativa , que no coincide con la potestativa que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 -el Juez puede modificar equitativamente la pena estipulada [...]-.

2.3. La imposibilidad de moderar en el incumplimiento total.

20. Pero, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que resulta aplicable la legislación tuitiva de los consumidores, también a diferencia de otros ordenamientos que toleran la modificación de las cláusulas penales excesivas -en este sentido el párrafo segundo del artículo 1152 del Código Civil francés dispone ' [n] éanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite' (sin embargo, el juez puede, incluso de oficio, moderar o aumentar la pena pactada, si es manifiestamente excesiva o irrisoria. Toda estipulación contraria se tendrá por no puesta); y el 1384 del italiano '[l]a (prestazione) penale può essere diminuita equamente dal giudice...ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo...' (la cláusula penal puede ser minorada equitativamente por el tribunal, si...el importe de la pena es manifiestamente excesivo...); y el 812.1 del portugués - [a] cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário' (la cláusula penal puede ser reducida por el tribunal, de acuerdo con la equidad, cuando es manifiestamente excesiva, aunque sea por causa sobrevenida-, y pese a la tendencia que se expresa en el artículo 1150 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de Obligaciones, elaborado por la Comisión de Codificación y publicado por el Ministerio de Justicia en enero del 2009, - '[e]l Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido'- , y en el apartado 2 del artículo 9:509 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos de la Comisión Lando - '[s]in embargo y aun cuando se haya dispuesto otra cosa, la cantidad pactada podrá reducirse a una cifra más razonable, si su importe resultara manifiestamente excesivo en proporción al daño provocado por el incumplimiento y a las demás circunstancias'- , nuestro sistema, actualmente, no permite al Juez moderar la pena exclusivamente por ser 'excesiva' ya que, como afirma la sentencia 473/2001, de 10 de mayo , reproduciendo otra anterior 'la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes '.

2.4. La imposibilidad de moderar las penas moratorias.

21. Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

22. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que, como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable ' cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria', o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad', lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)'.

23. En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 diciembre , ' el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)'. En el mismo sentido la 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)'.»

ONCENO.-Conforme a la doctrina expuesta, cabe aplicar el artículo 1154 CC al caso que estudiamos, en el que el pacto penal contenido en la cláusula tercera del contrato de compraventa por ejercicio de la opción de compra sobre el edificio D (folio 180), complementa la reseña de las causas de resolución contenida en la cláusula séptima (folios 181 y 182), reitera la falta de pago de cualquiera de los aplazamientos acordados como causa de resolución contractual, y establece que 'En dicho supuesto de resolución por impago de los importes adeudados, el Vendedor retendrá y aplicará los importes entregados hasta ese momento por El Comprador como indemnización pactada por dicho incumplimiento' (folio 180), lo que constituye una previsión equivalente a la establecida en la cláusula décimoprimera, cuando dice que 'Para el caso de que El Vendedor, una vez obtenidas las autorizaciones administrativas o de cualquier otro tipo necesarias para su ocupación y uso como oficinas y aparcamiento para el que se destina el Edificio fuere requerido fehacientemente de otorgamiento de Escritura, y en un plazo máximo de 30 días por causa imputable al mismo no otorgare la referida Escritura en favor de El Comprador, éste se entenderá autorizado a tener por resuelto el presente contrato y a la reclamación a El Vendedor de la totalidad de los importes entregados más otra suma igual a dichos importes en concepto de cláusula de penalización por indemnización de daños y perjuicios'(folio 183).

Por ello, tal previsión no puede calificarse de abusiva ni de desproporcionada, teniendo en cuenta que se trata de un edificio con precio de 3.000.000 €, más IVA, y debe aplicarse en sus propios términos, conforme a los artículo 56 y 57 C de C y 1281 CC , cumpliendo, por voluntad expresa de ambas partes contratantes, 'la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento' [ STS, Civil sección 1 del 09 de Marzo del 2012 ( ROJ: STS 1341/2012 ), que cita las de 26 de marzo de 2009 , 10 de diciembre de 2009 , 10 de noviembre de 2010 y 21 de febrero de 2012 ].

Lo que implica que, en presencia de la cláusula penal, resulta improcedente acudir a parámetros diferentes de los pactados por las partes, y la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la vendedora a causa del incumplimiento de la compradora, ha de ser la pactada por las contratantes en la cláusula penal, sin que su monto total de 1.200.000 euros, resultante de la libre voluntad de las empresas contratantes, merezca ser moderado. Y de otro lado, que no cabe incrementar esa previsión indemnizatoria añadiendo cantidades adicionales por otros conceptos, como intereses pagados al banco hipotecante con posterioridad a la fecha en que debió de hacerse la subrogación o cancelación del préstamo por la compradora.

DÉCIMO SEGUNDO.-El recurso de la reconviniente sostiene que la sentencia de instancia incurre en incongruencia, ex artículo 218 LEC , en cuanto que no se pronuncia sobre la petición subsidiaria a que se refiere el extremo 2 del suplico de la reconvención, para el caso de imposibilidad de cumplimento de la condena del extremo 1. Nada perjudica a la condena impuesta de obligar al cumplimiento del contrato en sus propios términos, el que 'para el caso de que por cualquier causa deviniere imposible llevar a efecto la condena anterior' (como la declaración de concurso de acreedores de Murcia Puchades) existiera un previsorio pronunciamiento subsidiario como el solicitado, contemplando la resolución contractual y la indemnización pactada.

Por ello conviene recordar que la congruencia, como requisito esencial de la sentencia, requiere que entre la parte dispositiva de la misma y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, debiendo resolver todas las planteadas; de modo que la incongruencia resulte de comparar la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido ni menos de los admitido ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, sin que sea exigible una respuesta pormenorizada a las alegaciones jurídicas expuestas por cada una de las partes, sobre todo cuando el fallo es desestimatorio, lo que supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda ( SSTC 109/1985 y 1/1987 ), estándole permitido al Tribunal, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( STS 7 febrero 1994 , con cita de otras muchas), sin que, por demás, exista incongruencia omisiva cuando del conjunto de la resolución se desprenda una respuesta, aunque negativa, a las pretensiones deducidas, así como la razón implícita de la decisión judicial ( STC 11/1995 ), pues la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia que se impugne, sino a una racional correspondencia entre lo uno y lo otro. También se quebranta el deber de congruencia en el caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo ( STS de 23 febrero de 2000 ].

El motivo debe ser desestimado, pues la demanda reconvencional no dedica ni una sola línea a fundamentar la pretensión 4) de su suplico, que la sentencia de la primera instancia desestimó expresamente cuando, después de estimar en parte la reconvención, absolvió a la reconvenida 'del resto de peticiones efectuadas en su contra', lo que implicaba la desestimación de la referida pretensión subsidiaria, y así pareció entenderlo la demandante reconvencional que no pidió el complemento de la sentencia ( artículo 215. 1 y 2 LEC ), pues, como dice la STS, Civil sección 1 del 28 de Junio del 2010 ( ROJ: STS 3954/2010 ) «El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso».

Absolución que, en lo que afecta a la pretensión subsidiaria que se menciona en el motivo del recurso, merece ser confirmada, pues además de adelantarse sin matización ninguna a un eventual incidente en la ejecución de la sentencia, se sustenta sobre novedosos alegatos que, como una futurible entrada en concurso de acreedores de la reconvenida, no fueron expuestos en la primera instancia por la reconviniente.

DÉCIMO TERCERA.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de la demandada reconviniente, y deben ser impuestas a la actora reconvenida las originadas por su propio recurso.

DÉCIMO CUARTA.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso de la demandada reconviniente, devuélvasele el depósito que constituyó para recurrir.

Y desestimado el recurso de la actora reconvenida, pierde ésta el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la demandante reconvenida Murcia Puchades Gestion, S.L.

Estimamos el recurso interpuesto por la demandada reconviniente Organización y Asesoramiento de Negocios Inmobiliarios, S.L.

Revocamos la sentencia apelada, en el sentido de suprimir de su fallo las expresiones 'el 50% de' y ', con devolución del 50% restantes a la misma'.

Imponemos a la actora reconvenida las costas originadas por su propio recurso.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas por el recurso de la demandada reconviniente.

Dese al depósito constituido para recurrir por la actora reconvenida, el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Devuélvase el depósito constituido para recurrir por la demandada reconviniente.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.