Sentencia Civil Nº 567/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 425/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/030937

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 425/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1390/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Salome y Millán

Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO CAL MONTES y FERNANDO CAL MONTES

Recurrido/a / Errekurritua: CAIXA DE AHORROS DE GALICIA

Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN CARLOS ISASI MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº 567/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1390/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao ) a instancia de Salome y Millán apelante - demandantes, representados por la Procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendidos por el Letrado Sr. FERNANDO CAL MONTES contra CAIXA DE AHORROS DE GALICIAapelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y defendido por el Letrado Sr. JUAN CARLOS ISASI MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de julio de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- que la referida sentencia, de fecha 4 de julio de 2012, es del tenor literal que sigue: FALLO: Que se ESTIMA parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basterreche en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de D. Millán y Dña. Salome frente a Caixa de Ahorros de Galicia, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Malpartida y se condena a esta a abonar a los actores la cantidad de 2.502,87€ más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago los establecidos en el artículo 576 de la LEC , debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Salome y Millán se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 415/12 de Registro y que se sutanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 21 de noviembre de 2012, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de diciembre de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene la parte apelante que la sentencia recurrida es incogruente en cuanto desestima la demanda en orden a conceder la suma correspondiente al exceso de gastos de provisión de fondos sobre los inicialmente presupuestados, pero si estima la pretensión de que se indemnice en la suma de 2.502,87 €. Solicita por ello la reovación de la sentencia a los efectos de que se dicte en esta alzada resolución que estime íntegramente la demanda.

La contraparte s e opone al recurso.

SEGUNDO.- En orden al vicio de incongruencia, debe traerse a colación, la sentencia del TS de 27 de marzo de 2003 que reoge la doctrina al respecto en estos términos:

'La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 ). La congruencia, dice la sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma.'

Conviene también recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia y sus tipos: El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero :

'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'). Y tal como dicen las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.'

Pues bien en el supuesto de autos ha de partirse del hecho que es reconocido por la parte apelante, en ningún momento solicita la nulidad de la cláusula por la que dicha parte asume el pago de cuantos, impuestos y gastos se derivaran de la escritura. Por tanto la parte apelante se aquieta con la cláusula y por tanto con su obligación de pago. Ello no obstante lo que la sentencia refleja es una falta de diligencia en la entidad a la hora del cálculo de la provisión de fondos, la cual resultó inferior a la realmente generada, lo que motiva que se produzca el cargo en la cuenta de los recurrentes, quedando la misma con saldo negativo. Si por tanto se funda la razón de la sentencia en que se incumple por la entidad su obligación, conforme a la Orden de 12 de Diciembre de 1989 y de 5 de Mayo de 1994, en cuanto a realizar un cálculo ( siquiera aproximado) de la cantidad que deberán afrontar sus clientes en gastos e impuestos, admite el importe reclamado ante la necesidad de financiación a la que ante el saldo negativo se tuvieron que ver obligados los prestatarios para afrontar la reforma de la cocina, así como el importe por comisión de descubierto, y ante este pronunciamiento la entidad bancaria se aquieta, ya que no ha recurrido la sentencia en ningún sentido, debe acogerse el motivo del recurso, ya que es evidente que con mayor motivo la indemnización inmediata procedente de dicha falta de diligencia por la entidad, y tachada de incumplimiento por la normativa legal, es el exceso repercutido por mor de dicha actuación no diligente, y ello en pura congruencia con los argumentos se reitera no rebatidos por la contraparte.

TERCERO.- Las costas de instancia se imponen a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, art.s 394 y 398 LEC.

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Salome Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 1390/11, con fecha 4 de julio de 2012 DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el sentido de ESTIMAR en su integridad la demanda interpuesta por los hoy apelante frente ala entidad apelada, debiendo condenar ala misma a abonar la suma de 5.726,05 € a los actores confirmando el resto de los pronunciamientos, con imposición de las costas de instancia y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

Devuélvase a Salome y Millán el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0425 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.