Sentencia CIVIL Nº 567/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 729/2015 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 729/2015-I

Procedencia: Juicio verbal nº 185/2014 del Juzgado Primera Instancia 4 Granollers (ant.CI-6)

S E N T E N C I A Nº567/2016

Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a:

Dª.MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

En la ciudad de Barcelona, a 17 de octubre de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 185/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 4 Granollers (ant.CI-6), a instancia de D. Gabriel , contra CATALUNYA BANC, SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 1 de junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE4 la demanda interpuesta por Don Gabriel , contra a Catalunya Banc, SA, y en consecuencia, declaro:

La anulabilidad de los contratos de deuda subordinada, orden de compra de 2 de noviembre de 1999, 4ª emisión por importe de 4.500 euros; orden de compra de fecha 13 de junio de 2000, 5º emisión, por importe de 6.000 euros y orden de amortización y suscripción, 8ª emisión, por importe de 10.500 euros.

Todo ello por un importe total de 10.500 euros.

Y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada, a devolver a la actora el capital entregado en su día, más los intereses legales devengados desde la fecha de la compra de los títulos, descontando los intereses abonados a los actores, debiendo los demandantes restituir al Banco el dinero cobrado del Fondo de Garantía de Depósito.

Todo ello con el pago de interés legal más los puntos desde la fecha de la sentencia, con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 7 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a. Dª.MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, presentada por D. Gabriel contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA O SU SUCESORA, ejercitó acción de nulidad o anulabilidad por concurrencia de error/dolo como vicios del consentimiento de las siguientes órdenes de compra de obligaciones subordinadas: de la 4ª Emisión de la demandada, orden de 2 de noviembre de 1999, por importe de 4.500 euros; de la 5ª Emisión de la demandada, orden de 13 de junio de 2000, por importe de 6.000, y de la 8ª Emisión de la demandada, orden de 12 de diciembre de 2008, tras la amortización, por importe de 10.500 euros. Peticionó la declaración de nulidad/anulabilidad de tales órdenes de compra y de todo lo actuado con posterioridad, y la condena de la demanda a la restitución de prestaciones ex art.1303 CC . De modo subsidiario, ejercitó acción en reclamación de daños y perjuicios contra la demandada, y peticionó la condena de la demandada a abonarle la suma de 2.354,61 euros, más el interés legal desde la fecha de aceptación de la Oferta del FGD del canje de las acciones de CATALUNYA BANC, S.A. Solicitó la imposición de costas a la demandada.

El actor, quien contaba con 92 años al tiempo de la demanda, alegó que tanto él como su esposa -ya fallecida- como su hijo, quienes figuraban también en las órdenes de suscripción de los títulos -el hijo a modo de persona autorizada-, carecían de conocimientos financieros, siendo su nivel de estudios elemental; el actor había trabajado como peón en RENFE y como mensajero de paquetería, está jubilado. Alegó que eran clientes de la demandada desde 1987, por lo que había relación de confianza, su perfil era conservador y adverso al riesgo, y el dinero invertido provenía del ahorro continuado de su trabajo; cuando había llegado a su vencimiento el producto en cuanto a la 4ª y 5ª Emisiones, les avisaron desde la oficina bancaria de que podía renovarlo por otro de las mismas características, de la 8ª Emisión, y se hizo la renovación verbalmente, por teléfono, sin constar en documentación alguna ni serles entregada ninguna libreta. Alegó que al actor se le indicó que el producto era seguro, que estaba garantizado, que iba a cobrar intereses trimestralmente o mensualmente, y que podía hacer un rescate parcial cuando quisiera sin penalización en el capital, pero que no le informaron de que podía perder su dinero en caso de quiebra del emisor, ni que cotizara en el mercado secundario, ni que era un producto complejo y de riesgo, sin serle entregado Folleto de la Emisión, al ser todo verbal, y que, solicitada la documentación a la demandada, no fue hallada, sin constar la existencia de contrato de Custodia y Administración de Valores, ni test de conveniencia en relación con la 8ª Emisión, cuando ya era exigible según la normativa Mifid. Alegó que la demandada no le informó tampoco del deterioro de la garantía crediticia del producto, y que supo por vez primera que estaba perdiendo su dinero a partir de la recepción de un extracto de 2012, sino que, al contrario, en carta de 9 de noviembre de 2011, se les aseguró el cobro al vencimiento, lejos de alertarlos sobre la pérdida del dinero, y que les fue denegada su solicitud de arbitraje. Tras aludir a la naturaleza del producto adquirido, alegó que medió asesoramiento por parte de la entidad demandada conforme a lo previsto en el art.63.1.g) LMV, no una relación de intermediación, y que sin el asesoramiento personalizado de los empleados de la demandada, no habría podido solicitar un producto para él desconocido. Alegó que medió error esencial sobre la sustancia de la cosa u objeto del contrato y que fue excusable, puesto que la exigencia de que el actor acudiese a un economista externo excede de la diligencia de un buen padre de familia, y que viene impuesto por la LMV a las entidades crediticias que ofrecen un producto como el contratado un deber específico de información, la cual no fue facilitada por la demandada; añade que, si bien el incumplimiento de la normativa administrativa no produce por sí misma la nulidad del contrato, sí tiene especial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su formación financiera y de su experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía. Alegó que la carga de la prueba de la información facilitada al tiempo de la contratación corresponde a la demandada, información que fue omitida, al igual que no informó al cliente del creciente riesgo de crédito y del producto fruto del proceso de rescate y de la intervención por parte del FROB. Alegó que también medió dolo de la demandada como vicio del consentimiento, y alegó que, en razón de la falta de información escrita facilitada y de la ocultación de información relevante en relación con el riesgo, la demandada debía responder, de modo subsidiario, por los daños y perjuicios causados. Finalmente, aludió a la transformación de los títulos en acciones de la demandada por Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, y a que el propio FROB, a través del FGD, ofreció una Oferta Pública de Adquisición para recomprar las acciones a cambio de un precio que él mismo fijaba, a lo cual se acogió la parte actora, por tratarse de acciones ilíquidas y que no cotizaban en ningún mercado organizado, de modo que recuperó 8.145,39 euros, sin que la aceptación de dicha oferta supusiese novación de la situación anterior, ni subsanación del vicio de los contratos originarios, aparte de constar por escrito que podrían recuperar la cantidad perdida mediante el arbitraje o judicialmente.

La demandada se opuso en la contestación, partiendo para ello de alegar la caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso de cuatro años. Respecto de la documental aportada con la demanda, alegó que la actora tenía información suficiente para conocer lo que estaba contratando, contando con un folleto y con la información de los empleados acerca de los títulos-valores; añadió que habían venido recibiendo información sobre el producto y el tipo de interés, aparte de las informaciones fiscales enviadas, lo cual era suficiente para conocer que no se trataba de un depósito. Alegó que la demandada dio la información suficiente y actuó con la máxima diligencia y transparencia. Alegó que la acción de anulabilidad decae por la venta al FGD de las acciones procedentes de los títulos, tras el canje obligatorio impuesto a la demandada, y que dicha venta no era obligatoria, sino voluntaria, de modo que, por aplicación de los arts.1309 a 1311 CC , ha tenido lugar la confirmación del contrato, la cual purifica el mismo y deja sin viabilidad la acción, porque la restitución recíproca de las acciones no podría tener lugar, y que así lo habían entendido algunos juzgados. En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, negó la existencia de daño causal entre la actuación de la demandada al tiempo de la contratación, que calificó de impecable y no negligente, y lo que se señala como daño, pues es inherente al propio producto que, en caso de quiebra, podría dejar de pagarse los cupones y la pérdida del capital. Solicitó la condena en costas de la parte actora.

En la sentencia dictada, es acogida la acción de anulabilidad ejercitada por la parte actora, y se acordó la restitución de prestaciones conforme a la aclaración llevada a cabo por la actora durante la vista de juicio verbal. Tras hacer referencia, en el marco del análisis de la acción principal ejercitada (anulabilidad) al error como vicio del consentimiento, se alude a las peculiaridades de los contratos bancarios y al deber de información impuesto a las entidades bancarias por la normativa aplicable al tiempo de la comercialización de productos de inversión complejos, así como a que la carga de la prueba del correcto asesoramiento corresponde a las mismas. Seguidamente, se analiza la naturaleza de las obligaciones subordinadas, sus características y riesgos, y se pasa a examinar la excepción de caducidad de la acción, que no es apreciada, en razón de la jurisprudencia sobre la materia y, en especial, en razón de la STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 . A continuación, se valora la prueba practicada durante el procedimiento, para concluir que de la documental obrante en autos y de la testifical, sobre todo, la de los empleados de la demandada, no había acreditado la demandada como le correspondía haber informado suficientemente a la parte actora del producto y de los riesgos que podría suponer. Se niega que la venta de acciones al FGD haya supuesto la confirmación del contrato, puesto que fueron vendidas ante el riesgo de pérdida de los ahorros. Se estableció como consecuencia de la nulidad la restitución recíproca de prestaciones ex arts.1303 CC y 1307 CC . Se impone a la demandada el pago del interés legal más dos puntos desde la fecha de la sentencia, así como las costas procesales causadas.

La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicita su revocación.

El actor se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La apelante impugna en su recurso la totalidad del fallo de la sentencia.

La apelante, tras considerar no controvertida la suscripción de obligaciones subordinadas en las fechas señaladas en la demanda, alega que las obligaciones subordinadas son títulos-valores, que generan una obligación de pago por su emisor en los términos de las condiciones de la emisión de tales títulos, que se recogen en el Folleto de la emisión registrado ante la CNMV, sin que en este procedimiento se pueda cuestionar la validez de la emisión, para lo cual no tendría competencia funcional el juzgado de primera instancia ex art.86 ter LOPJ ; añade que la actora-apelada no cuestiona las obligaciones nacidas del propio título valor, sino la validez de la adquisición del mismo por falta de información recibida, siendo vital distinguir entre las obligaciones que nacen del título mismo (abono de rendimientos) y las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor.

Al respecto, sin perjuicio de puntualizar que lo argumentado por la apelante no fue así alegado en la contestación, y se trata, pues, de una disquisición extemporánea, lo cierto es que la actora-apelada solamente ha tenido tratos con la apelante, que, además, no consta no fuese la emisora de los títulos.

TERCERO.- Seguidamente, tras hacer referencia la apelante a que el elevado número de títulos-valores que venían emitiéndose en el tráfico mercantil condujo a que constasen como anotaciones en cuenta de los derechos que se incorporan, y a que, en el ámbito de la distinción entre capital social y patrimonio, las obligaciones subordinadas forman parte del patrimonio de la entidad, alega que la acción de nulidad ejercitada no lo es respecto del título mismo, sino respecto del negocio jurídico de su adquisición, esto es, su compraventa, y que así ha sido solicitado por la actora, quien no pide la nulidad del título valor en sí mismo, pero que la sentencia señala que el vicio del consentimiento recae sobre un contrato de tracto sucesivo.

Al respecto, cabe, únicamente, señalar que sólo se alude en la sentencia recurrida al contrato de tracto sucesivo al tiempo de motivar la no apreciación de la excepción de caducidad, la cual no es reiterada en el presente recurso de apelación, por lo que dicha disquisición carece de toda virtualidad, máxime cuando en la propia sentencia se declara la nulidad de los correspondientes contratos objeto del procedimiento, conforme a lo solicitado en la demanda.

CUARTO.- Alega la apelante que, aunque de ordinario la carga de la prueba corresponde a la parte demandante, en este caso, por excepto, en virtud del art.217.7 LEC , corresponde a la entidad financiera, pero que deberá ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso, y que la supuesta falta de información y desconocimiento del producto contratado se contradice con: la entrega a la parte actor del folleto depositado en la CNMV; el haber tenido contratado con anterioridad obligaciones subordinadas de la 4ª y de la 5ª Emisiones, desde 1999, de modo que era conocedora de los riesgos del producto, que la única garantía era de la entidad y que el único supuesto de pérdida de capital era que cayese en situación de quiebra; el haber percibido unos altos rendimientos, no ofrecidos por otros productos, y con el hecho de la información fiscal remitida anualmente al cliente. No ha quedado acreditado el error como vicio del consentimiento, y que, en nuestro ordenamiento, la capacidad negocial se presume plena, por lo que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria de la demandada, existe la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado. Añade que debe tenerse en cuenta que se declara probado en la sentencia recurrida que la demandante tuvo a su disposición un tríptico del folleto informativo con anterioridad a la firma de la orden.

Si bien no se hizo alusión en la contestación a la demanda a la carga de la prueba, se considera que, aunque es cierto que la prueba de la concurrencia del vicio del consentimiento corresponde a quien lo alega ex art.217.3 LEC , el error alegado por la parte actora en la prestación del consentimiento está basado en la falta de la adecuada información respecto del producto comercializado por parte de los empleados de la demandada, y, como se señala en la sentencia recurrida, a la demandada corresponde la carga de la prueba de cuál fue la concreta información facilitada al cliente, conforme a lo previsto en el art.217.7 LEC .

Como reconoce la apelante, la parte actora no puede probar un hecho negativo como es la falta de información, pero la demandada sí puede probar el hecho positivo de haber facilitado la adecuada información.

Se considera que la demandada no lo ha llevado a cabo, pese a haber desarrollado una labor de asesoramiento al cliente, lo cual no niega, en el sentido que señala la STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 :

'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Tampoco discute la apelante cuál es el perfil de la parte actora, y tampoco lo hizo al tiempo de contestar a la demanda.

La apelante no impugna tampoco la valoración de la prueba, que ha tenido lugar de forma atinada por parte de la juez 'a quo', por lo que este Tribunal la da por reproducida en su integridad.

En especial, de la testifical de los ex empleados de la demandada, los Sres. Messeguer y Vila, resulta que se ponía el acento en la solvencia de CAIXA CATALUNYA al tiempo de las contrataciones, cuando lo cierto es que el mayor o menor riesgo de este producto complejo -riesgo inherente al mismo, según reconoció la demandada en su contestación- no puede quedar ligado a la solvencia de la entidad.

Por lo demás, no consta entrega de folleto alguno, no se recoge como probado en la sentencia la entrega de tríptico alguno, no se hizo test de conveniencia en relación con la contratación de 2008, y el hecho de haber venido recibiendo rendimientos en contraprestación al producto contratado desde hace varios años, así como el hecho de haber recibido información fiscal -lógicamente, después de las contrataciones- carecen de virtualidad informativa alguna a los efectos de la prestación de un consentimiento no viciado por error.

En cualquier caso, se está a lo que, recopilando lo ya resuelto en anteriores resoluciones, señala la citada STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 :

'B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento (...)

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

(...)

5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos , si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

QUINTO.- Reitera la apelante que la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, los cuales relaciona con la confirmación del contrato y con los actos propios, y apoya su argumentación en diversos pronunciamientos de Audiencias Provinciales.

Se comparten al respecto los argumentos contenidos en la sentencia recurrida sobre el particular, y se está a lo ya resuelto en casos anteriores, por ejemplo, a lo resuelto en la sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia en el Rollo 640/2015 :

'la Sala considera que no ha operado dicha confirmación. Como se señala en la Sentencia de esta Sección dictada en el Rollo 524/2014 , 'no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art.1311 CC , que dispone lo siguiente:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 , señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

Y no se considera que, a tal efecto, sea un acto concluyente la venta de las acciones al FGD, venta que no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta)'.

Así también, la SAP Girona, sección 1ª, de 25 de noviembre de 2015 , señala que 'El canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas no puede ser contemplado ni como un acto de convalidación de la nulidad pretendida, ni como un acto impeditivo de la acción ejercitada, puesto que no es más un intento de recuperar el capital invertido, minorando los perjuicios derivados del negocio viciado, pero que ni convalida el contrato , ni puede impedir la declaración de nulidad que se pretende, sin perjuicio de que la cantidad que, consecuencia del canje de las participaciones y posterior venta de las acciones que le fueron entregadas, se compute como percibida por la actora al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato'.

En cuanto a que no procede declarar la nulidad porque la parte actora no podría ya restituir lo que fue objeto del contrato, procede estar a lo ya resuelto, entre otras, en la Sentencia de esta Audiencia dictada en el Rollo 114/2015 :

'Dicha venta no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoritas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

En concreto, el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2013, de de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero establece lo siguiente:

'El artículo 2 de este real decreto-ley modifica el apartado 4 y añade un nuevo apartado 5 en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. Se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en un doble sentido. De un lado, se permite al Fondo la suscripción de acciones o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (en adelante, SAREB) y, de otro lado, se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB. Esta última facultad permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso'.

De ello se desprende que la oferta de adquisición de acciones fruto de la conversión de los títulos -conversión que fue indudablemente impuesta por resolución del FROB-, y 'que se formula como una compraventa de acciones' (punto 4 de la Oferta), está estrechamente ligada a dicha conversión, y no puede ser tratada en forma autónoma, como si se tratase de una transmisión por compraventa al uso, conforme al principio de libertad de pactos contractual que consagra el art. 1255 CC cuando dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

De hecho, en el punto 1 de la Oferta, relativo a la 'DESCRIPCIÓN DE LA OFERTA', consta cómo 'El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (...) conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, ha acordado formular al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero (...) una oferta de adquisición de las acciones que se prevé que emita Catalunya Banc, S.A. (en adelante, la 'Oferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (...)'.

En relación con todo el proceso, la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligacion , considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'.

Añade la citada SAP Baleares:

'c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril y 17 de noviembre de 2014 , y se recuerda en las de 16 y 18 de diciembre de 2014 y 16 de enero del corriente, recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A.:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil

(...) es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

Por lo expuesto, que es aplicable también a las obligaciones subordinadas, tampoco resulta aquí aplicable la doctrina de los actos propios.

SEXTO.- La apelante se muestra disconforme con la condena al pago del interés legal del dinero desde la fecha de adquisición de los títulos, y reitera que ello sería tanto como entender que la inversión de los actores se ha revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero, sin olvidar que los rendimientos a devolver por los actores devengarían el correspondiente interés legal desde el día inicial de la inversión.

Se considera al respecto que, al no haber pacto sobre el particular, los intereses deben ser los legales ex art.1108 CC , y que se devengan desde la fecha de la contratación, puesto que el devengo de intereses viene impuesto 'ex lege' por el art.1303 CC , que dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

SÉPTIMO.- Se opone la apelante a los efectos de la restitución establecidos en la resolución recurrida, pues señala que la demandada ha de restituir a la actora la suma 10.500 euros más los intereses desde el momento de la suscripción, momento de la suscripción del único contrato vigente al momento de la amortización, esto es, de la 8ª Emisión en fecha 14 de noviembre de 2008, y que la actora ha de restituir a la demandada el importe obtenido con la venta al FGD y los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato, con un interés resarcitorio desde el momento de la obtención de cada uno de ellos.

Sin embargo, procede y así fue dispuesto en sentencia la declaración de nulidad, no sólo de la contratación que tuvo lugar en 2008, sino también de las anteriores, y la consecuencia es la señalada en la sentencia, si bien procede aclarar que, en cuanto a los intereses legales devengados desde la fecha de cada una de las contrataciones, por lo que respecta a la cantidad recuperada mediante la venta de acciones al FGD (8.145,39 euros), la demandada ha de abonar a la actora los intereses legales hasta la fecha de dicha venta.

En cuanto a los intereses de los rendimientos, no resulta de la dicción literal del art.1303 CC , que, aplicado a este supuesto, prevé, de una parte, la devolución por la parte actora de la cosa (los títulos, con aplicación por analogía de lo dispuesto en el art.1307 CC , como se hace en la sentencia recurrida) con sus frutos (los rendimientos obtenidos), y, de otra parte, la devolución por la demandada del precio abonado por los actores por la compra de los títulos con los intereses respecto de ese precio.

Se comparte el criterio señalado en la SAP Madrid, sección 14ª de 3 de febrero de 2016 :

'El Art. 1303 C.C . ordena: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que no son del caso: obviamente no estamos ante supuestos de incapacidad del Art. 1304 C.C ., ni de causa torpe delictiva. Art.1304 C.C ., ni de causa ilícita no delictiva.

Esta disposición tiene por objeto restituir a las partes al umbral de la indiferencia jurídica y económica y dejarlas en la situación anterior a la celebración del contrato; como si no se hubiera celebrado.

Ante esta situación debemos examinar la teoría de los frutos, y el Art.355 C.C . nos dice que estamos ante frutos civiles, pero con muchos matices.

Desde la posición de (...) su obligación de devolver el importe de la suscripción de las participaciones preferentes más sus intereses legales es clara. Es el precio de compra mas sus frutos civiles; el precio del dinero ajeno del que ha dispuesto en función de la naturaleza del producto vendido.

Desde la perspectiva del actor la obligación de restitución es la misma. Debe devolver la cosa; los títulos representativos de las participaciones, mas sus frutos; la remuneración fijada en el titulo, y en el límite de lo percibido según la naturaleza de los títulos adquiridos, pero no más.

El importe de los cupones no son intereses porque no son el precio fijo y predeterminado del alquiler temporal del dinero ajeno, expresado porcentualmente, y cuyo devengo es permanente e incondicionado, dinero que indefectiblemente debe devolverse al vencimiento del contrato.

Son frutos civiles o rendimientos adquiridos por accesión del Art.353 C.C ., según la naturaleza del bien que los produce, aunque estén expresados porcentualmente, y como tales y en función de esa naturaleza son contingentes; puede no haberlos porque la cosa no los produzca.

La cosa adquirida es un producto financiero de inversión de alto riesgo, y cuyo abono depende del resultado de la actividad de la empresa emisora, y para ello basta recordar la naturaleza de las participaciones preferentes que como es sabido es la de instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado: un híbrido de capital, que a diferencia de la renta fija tradicional, que no está condicionada a la existencia de beneficios, pueden no generar un derecho de cobro por estar condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante, o perderse todo.

Así las cosas, la obligación de restitución no alcanza a los intereses de los rendimientos: a los intereses del importe monetario de los cupones, porque los intereses sobre el importe de los cupones no son frutos civiles del dinero ajeno: son frutos del dinero propio, que pertenecen al dueño de la cosa, y mientras sea propia. Esos pretendidos intereses serian frutos de los frutos, no contemplados como frutos en el Art.335 C.C ., sobre los que no hay obligación de restitución ex Art.1303 C.C .

A la vista de lo expuesto, no podemos ir al anatocismo porque no hay pacto en tal sentido ex Art. 317 C.Co ., ni al Art. 1109 C.C ., porque no es el caso: el importe de los cupones no tiene la categoría de intereses vencidos.'

OCTAVO.- Finalmente, de modo subsidiario, se muestra disconforme la apelante con la condena en costas llevada a cabo en primera instancia, partiendo de que la actora nunca indicó que los rendimientos percibidos se tuvieran que devolver aplicando el interés, por lo que tuvo que contestar a la demanda, extremo éste recogido en la sentencia, razón por la cual es estimatoria parcialmente. Añade que, al tiempo de contestar a la demanda, entre otros alegatos formuló la caducidad, puesto que no existía entonces jurisprudencia que determinara el momento de la consumación de este tipo de negocios jurídicos ex art.1301CC , como tampoco pronunciamientos de las Audiencias Provinciales al respecto, y que la STS de 12 de enero de 2015 no ha acogido la tesis de la demandada, pero tampoco la de las sentencias que postulaban un contracto de tracto sucesivo, por lo que existía una duda de derecho más que razonable.

Al respecto, aparte de que, según el petitum de la demanda y la aclaración efectuada en el acto de vista, la actora sí peticionó intereses legales desde la fecha de las contrataciones y la devolución de rendimientos, lo cierto es que la referencia a una estimación parcial de la demanda no puede deberse sino a un error de la parte apelante, puesto que la estimación fue íntegra.

En cuanto a la formulación de la caducidad, aparte de que en la STS, Pleno de 12 de enero de 2015 , se distingue como ya venía haciendo, entre perfección y consumación del contrato, y, si bien se precisa que hay que estar a la realidad social ex art.3 CC , ello es en relación con la consumación del contrato, pero no sitúa el inicio del plazo de caducidad en el momento de la perfección del contrato, esto es, al tiempo de la suscripción del producto, lo cierto es que, al tiempo de contestar a la demanda (21/05/2015), dicha sentencia ya había sido dictada.

Cabe añadir que la demandada, ahora apelante, no se opuso solamente a la demanda con apoyo en la caducidad de la acción de anulabilidad, sino también por motivos de fondo, cuya desestimación justifica la procedencia de la imposición de costas conforme al criterio del vencimiento objetivo.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

NOVENO.- Por imperativo del art.398 LEC , dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, procede la imposición a la apelante de las costas de segunda instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2015 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Granollers, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO la citada resolución, con imposición a la apelante las costas procesales causadas en segunda instancia.

Se acuerda la pérdida de la cantidad depositada por la demandada apelante para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.