Sentencia CIVIL Nº 567/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 213/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/005933
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0005933
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 nº 213/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 562/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Leticia
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR ELORZA BARRERA
Abogado/a / Abokatua: ALEJANDRO TORIBIO FERNANDEZ DE PINEDO
MINISTERIO FISCAL 895/16
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalaín Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 567/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 213/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos nº 562/16, promovido por Dª Leticia dirigida por el Letrado D. Alejandro
Toribio Fernandez de Pinedo y representada por la Procuradora Dª Pilar Elorza Barrera, frente a la sentencia
nº 617/16 dictada el 09-12-16 , siendo parte apelada D. Victorino en situación procesal de rebeldía, con la
intervención del MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 617/16 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Elorza, en nombre y representación de Dña. Leticia , contra D. Victorino , declarado en rebeldía procesal y con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de todas las pretensiones contra él deducidas por la parte actora.

No hay especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Leticia , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26-01-17, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando escrito de oposición el MINISTERIO FISCAL, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecida la parte apelante, con fecha 12-04-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y tras los trámites que son de ver en el mismo, por resolución de fecha 01-12-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 12-12-17.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose emitido, en esta alzada, informe psicológico por la psicóloga del Equipo Psicosocial, Sra. Angustia , debemos comenzar dejando constancia de que lo solicitado en la demanda rectora de la presente litis ha consistido en la privación total al demandado de la patria potestad y demás derechos inherentes, o , subsidiariamente, la suspensión de las visitas establecidas con su hijo menor de edad en tanto no se dicte resolución judicial declarando la conveniencia de las mismas para el beneficio del menor y estableciendo un nuevo régimen a tal fin.



SEGUNDO.- Conforme al artículo 170 del Código Civil : El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Según la misma Ley Civil sustantiva, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, añadiendo que, el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.



TERCERO.- Según el Tribunal Supremo, así, sentencia de 9 de noviembre de 2015 : '-1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 ,, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor-'.



CUARTO.- Entendemos que, en el presente caso, no es apreciable una desatención absoluta y voluntaria del padre hacia el hijo menor.

Así, en la demanda no se sostiene que no se haya ejercido nunca el régimen de visitas, y se alega que la pensión alimenticia no se abona regularmente.

Constan documentos acreditativos de abonos en concepto de manutención hijo, y en el informe psicológico de la Sra. Angustia se habla de esporádicos encuentros de fines de semana entre padre e hijo.

Y, dado que, según dicho mismo informe: el hijo refleja afectividad hacia la figura paterna, mantiene recuerdos positivos y deseo de interacción con el mismo, si bien también transmite su falta de atención e interés y ciertos sentimientos de abandono que también parecen haber sido transmitidos y reforzados por la figura materna; no se puede concluir que la relación paterno-filial esporádica sea perjudicial a nivel emocional para el menor, sí considerándose perjudicial las expectativas de contacto no cumplidas por parte del padre y la falta de motivación de la madre para la relación paterno-filial; que, en la actualidad, padre e hijo no mantienen contacto ni comunicación desde hace más de un año, y teniendo presente que quien pide lo más pide, asimismo, lo menos, y que el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean las más adecuadas a dicho interés superior, y las que los jueces pueden adoptar - artículo 158 CC - se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno- filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento, y es consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo la de que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, entendemos que procede modificar el régimen de visitas vigente a favor del padre con el hijo, y siguiendo la recomendación recogida en el informe psicológico al que ya nos hemos referido, en el sentido de que: Previa confirmación del padre de su presencia que ha de comunicarse a la madre, las visitas tendrán lugar una tarde a la semana (según el mismo informe, el padre tiene un día libre entre semana), por el tiempo de dos horas y supervisadas por el Punto de Encuentro Familiar (PEF) durante 3 meses y, posteriormente, con informe favorable de dicho servicio por un correcto cumplimiento de las visitas, con entregas y recogidas en el PEF durante seis meses. Transcurridos dichos periodos, y previo informe del Punto de Encuentro Familiar, y sin perjuicio de cualquier otro que se estimase necesario, se decidirá sobre el paso a un régimen de visitas más normalizado o, al final de cada periodo, lo que resulte más conveniente en beneficio del menor.



QUINTO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Dª. Leticia , representada por la Procuradora Sra. Elorza, frente a la sentencia dictada, con fecha 9 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad en el Procedimiento seguido ante el mismo con el número 562/2016, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la ahora parte apelante, modificar el régimen de visitas vigente a favor del padre con el hijo, de forma que: Previa confirmación del padre de su presencia que ha de comunicarse a la madre, las visitas tendrán lugar una tarde a la semana, por el tiempo de dos horas y supervisadas por el Punto de Encuentro Familiar (PEF) durante 3 meses y, posteriormente, con informe favorable de dicho servicio por un correcto cumplimiento de las visitas, con entregas y recogidas en el PEF durante seis meses. Transcurridos dichos periodos, y previo informe del Punto de Encuentro Familiar, y sin perjuicio de cualquier otro que se estimase necesario, se decidirá sobre el paso a un régimen de visitas más normalizado o, al final de cada periodo, lo que resulte más conveniente en beneficio del menor.

Confirmándola en el resto, y, todo ello, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0213-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.