Sentencia CIVIL Nº 567/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2433/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/007076
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0007076
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2433/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 619/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE ALBACETE CIUDAD REAL Y CUENCA S.C.C.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: DANIEL SAEZ CASTRO
Recurrido/a / Errekurritua: Reyes y Luis Carlos
Procurador/a / Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI y ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Abogado/a/ Abokatua: JUAN FRANCO
S E N T E N C I A Nº 567/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 22 de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
619/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de CAJA RURAL DE ALBACETE
CIUDAD REAL Y CUENCA S.C.C. apelante - demandada, representada por la procuradora MARIA BEGOÑA
ALVAREZ LOPEZ y defendida por el letrado DANIEL SAEZ CASTRO, contra Reyes y Luis Carlos apelados
- demandantes, representados por la procuradora ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI y defendidos por el letrado
JUAN FRANCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 24 de enero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Elizabeth Vertiz Malloti, actuando en nombre y representación de Luis Carlos y Reyes frente a GLOBALCAJA.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario promotor de 8 de noviembre de 2006 a la que se remite la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 2 de febrero de 2009 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir al actor las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos. Asimismo se condena a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión del límite mínimo al interés variable, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

4º DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de la cláusula Sexta bis recogidas en la escritura de préstamo hipotecario promotor de 8 de noviembre de 2006 a la que se remite la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 2 de febrero de 2009 suscrita por las partes: 'SEXTA BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO: Será exigible la totalidad de la obligación y ejercitable la hipoteca antes de vencer los plazos señalados, por las siguientes causas: b).- Pasados treinta días desde la fecha de pago de una cuota de amortización o un vencimiento de intereses, sin que la parte deudora efectué el pago [-]'.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los autos, quedando el original en el Libro de Sentencias.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 619/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2018 , estimando íntegramente la demanda planteada por la procuradora Dña. Elisabeth Vertiz Malloti, en nombre y representación de D. Luis Carlos y Dña. Reyes .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Begoña Álvarez López, en nombre y representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca (Globalcaja).

Aludía fundamentalmente la parte en el recurso como : - Mediante acuerdo de 28 de abril de 2015, tuvo lugar una transacción entre prestamista y prestatarios (1809 Cc. 1816 CC). El inicial era de 2/02/2009.

Con lo que nos encontraríamos ante una novación extintiva, novación de una cláusula que dejó de existir.

Las partes alcanzaron un acuerdo respecto a la cláusula suelo, cláusula de todo punto transparente.

Efectivamente, un detenido examen de la documentación aportada por la entidad demandada de fecha 28 abril 2015, dejaba sin efecto la cláusula de vencimiento pactado el 2/02/2009, quedando bien claro que lo que se estaba concretando/aceptando, iba en evidente sustitución de lo concertado años atrás.

Con lo que carecería de sentido el estar en el presente pleito discutiendo la validez o no de una cláusula que ambas partes, de mutuo acuerdo, eliminaron del contrato.

Es cierto, que en el acuerdo de 2015, se aceptaba la supresión e inaplicación a futuro de la cláusula suelo y la presente demanda lo que pretende es la declaración de nulidad y la devolución de lo pagado en razón a la misma.

Entiende la parte que, en puridad, no se estaba ante una transacción. Bien. Sería acaso una novación del contrato originario, ya que se cambiaba : - el diferencial aplicable.

- los intereses de demora

SEGUNDO.- Si examinamos detenidamente el documento de fecha 28 de abril de 2015, obrante en los autos denominado de 'novación modificativa al contrato de préstamo hipotecario' formalizado el 2 de febrero de 2009, cabe comprobar como el pacto en virtud del cual se fijaba una cláusula suelo, en el sentido de que el interés durante la vida del préstamo no podría ser inferior al 3,5 % ni superior al 12%, era eliminado, acordando el de 0,75, manteniendo el resto de las condiciones, reconociendo los prestatarios haber recibido la información precisa.

Si seguimos el iter de los acontecimientos según la actora tendríamos como ya en el año 2013 solicitan la eliminación de la meritada cláusula siendo contestados en sentido negativo por la entidad.

En diciembre de ese mismo año en relación a una novación la entidad remitía un documento en donde los actores realizaron toda una serie de modificaciones pudiendo destacar entre ellas : '...en la estipulación cuarta he eliminado la parte : 'manifestamos quedar completamente satisfechos ' porque en ningún caso queremos renunciar a nuestro derecho a reclamar ' Documento que finalmente no se firmó dado que la entidad no aceptaba esa no renuncia .

Tiempo después firman el documento que obra en las actuaciones y lo hacen dado que en el mismo ya no se indica renuncia a ningún tipo de futura acción .

Así las cosas entendía la actora que la cláusula suelo inicial era totalmente abusiva, siendo algo carente de transpariencia dado que para nada quedaba clara su factible incidencia, suponiendo a la postre una falta de equilibrio entre las partes dado parecer a priori un préstamo a interés variable, y por ello debia tenerse como inexistente.

La contraria a la hora de contestar destacaba la existencia del documento en virtud del cual se eliminaba el límite a la variación del tipo de interés, fijándose en el 0,75%, manteniendo el resto de las condiciones particulares, indicándose al final : '...manifestando quedar completamente satisfecho ' Frase esta que interpretaba la entidad en el sentido de renunciar al ejercicio de un litigio. Y a ello podemos decir, que estando ante una frase tan ambigua, se le podrían conceder un sin fin de interpretaciones, máxime cuando resultaba más sencillo y claro simplemente indicar la indicada renuncia, y sin embargo se evitaba esa expresión, pese a que con anterioriedad ya los actores habían dejado claro que no querían renunciar.

De esta manera se pone de nuevo de manifiesto que si bien la parte actora podia ser o no consciente de lo que firmaba, lo que si queda evidente era lo que pretendía o buscaba la entidad, con un lenguaje medido y a la vez susceptible de diversas interpretaciones, es decir, tratando de evitar lo que al final ha tenido lugar.

Por mucho que se insista en el documento firmado se sustituye un interés con límites por otro más bajo y nada más. Por ningún sitio se indica, pese a la facilidad para ello, que se renunciaba así a una reclamación posterior.

La juzgadora tras recoger de manera pormenorizada la jurisprudencia al respecto, tras analizar el material probatorio concluía en el sentido de estimar abusiva la cláusula suelo, dado que la demandada para nada había acreditado, siendo carga de ella, que la información facilitada fuera la adecuada para que los actores entendieran lo que firmaban. Falta de transpariencia y no equilibrada que llevaba a estimar su nulidad.

Indicando otro tanto respecto al vencimiento anticipado. Seria al final de su fundamentación cuando hacia referencia al documento 'novatorio', precisando algo ya indicado, a saber, que para nada había en el mismo renuncia al ejercicio de ninguna acción .

De manera que siguiendo ya las pautas de pretéritas resoluciones de este Tribunal de 22 de abril de 2016, 22 de mayo 2015, 31 de marzo de 2017, 28 de octubre de 2017, entre otras, procede la desestimación del recurso con expresa condena en costas .

Si bien la aportación de resoluciones por ambas partes pone de manifiesto la falta de unanimidad entre las diversas Audiencias Provinciales, dado donde nos encontramos lo fundamental es ponderar la postura que mantiene de manera uniforme este Tribunal, con lo que procede sin duda la imposición de costas por imperativo legal.

Una última cuestión seria que la actora pedía la condena / devolución de 10.849,53 euros y en la sentencia si bien se especificaba que se estaba ante una estimación integra no se recogía la cifra en cuestión.

Quien recurrió fue la entidad bancaria solicitando la desestimación integra de la demanda, con lo que procede mantenener el fallo máxime cuando para nada la condenada puede indicar sorpresa / desconocimiento ante la suma a devolver.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña.

Begoña Álvarez López en nombre y representación de la Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca S.C.C. contra la sentencia de de 24 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián , todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2433/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.