Sentencia CIVIL Nº 567/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 441/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECINUEVE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 23/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 441/2017.
SENTENCIA Nº 567/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario N.º 23/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 19 de Málaga, sobre CONDICIONES
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de Doña Dolores , representada en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Castro Pinillos y asistida por el Letrado Don Rufino Gil
Hernández, frente a la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA,
MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendida por el Letrado Don Joaquín Almoguera
Valencia; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Diecinueve de Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de octubre de 2016 , en el Juicio Ordinario N.º 23/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Castro Pinillos, en nombre y representación de Dña. Dolores , asistido por el Letrado D. Rufino Gil Hernández , contra la entidad Unicaja Banco, S. A , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Martín de la Hinojosa y asistido por el Letrado D. Federico Pérez Padilla García, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula tercera en la que se establece 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario, será inferior al 3,50% nominal anual' , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo la vigencia del contrato con el resto de cláusulas y a devolver a la actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: La demandada habrá de restituir a los demandantes las cantidades cobradas en cada una de las cuotas del préstamo, en concepto de intereses ordinarios, que excedan de la estricta aplicación del Euribor más el diferencial que le fuera aplicable en cada cuota y que hayan sido cobradas en aplicación de la cláusula suelo del 3,5 % a partir de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 09.05.2013 , hasta la efectiva supresión de la cláusula. Más los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1108 CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC , absolviendo a la parte demandada del resto de las pretensiones contra la misma ejercitadas, sin especial pronunciamiento condenatorio en costas. '

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 20 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, y condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, se alza en apelación la parte demandante que discrepa, en primer lugar, del pronunciamiento que acuerda la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad al 9 de mayo de 2013, alegando en síntesis que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia comunitaria, invocando la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil de Granada . En segundo lugar, se alega error en la apreciación de la prueba, materializado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, en relación al sistema de amortización de cuotas constantes, negando que dicho sistema sea el sistema francés de amortización y, por consiguiente, erróneo cálculo de amortizaciones por la entidad demandada, estimando el recurrente que se yerra en la instancia al asumir la tesis de la parte demandada, pues el sistema de amortización de cuotas constantes es el francés y no otro, según la doctrina económica, mientras que la sentencia apelada dice, aceptando los argumentos expuestos por la demandada, avalados por la liquidación presentada de contrario, que los cálculos no se realizan mediante la aplicación del sistema de amortización francés, pues se fundamenta en la aplicación de cuatro variables y no sólo de una cuota constante anual y otra cuota de interés incorporada para distinguirla del reembolso de capital, que deberá aplicar otras variables, como el capital realmente amortizado, los intereses realmente amortizados... Se realizan en el recurso a continuación alegaciones respecto del sistema de amortización francés y la regulación aplicable, aduciendo que es uno de los sistemas matemáticos utilizados para el cálculo de la amortización de un préstamo o crédito y la elaboración del correspondiente cuadro de amortización, siendo su característica principal el carácter fijo de la cuota de amortización de forma que el prestatario conoce de antemano la cuota que ha de abonar en cada periodo y en el que el capital se amortiza de forma creciente, mientras que los intereses, que se calculan sobre el saldo, son decrecientes, por lo que también se denomina como sistema progresivo, en cuanto a que a medida que transcurre el tiempo los importes destinados a la amortización de capital van siendo mayores, mientras que los importes destinados al pago de intereses irán disminuyendo porque el capital pendiente por amortizar irá siendo menor, siendo que el sistema amortización francés no aplica ninguna diferencia de cuatro variables, sólo indica el cálculo sobre un capital pendiente de amortizar, teniendo en cuenta el tiempo o plazo, tipo de réditos a aplicar en ese plazo y el interés devengado en cada cuota mensual. Se añade que desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario la entidad financiera no ha comunicado las 'modificaciones del tipo de interés aplicado' a la prestataria, ni fehacientemente ni por otro medio, como exigen la Circular 7/1999 Anexo VIII del Banco de España y esta omisión le impidió conocer si Unicaja aplicaba correctamente los tipos de intereses en función de la cláusula firmada por las partes, para tener la demandante la opción y la posibilidad de haber hecho uso de su derecho a comunicar a Unicaja la cancelación del préstamo por incumplimiento contractual, toda vez, que la propia abogada de Unicaja en sus manifestaciones en el plenario, afirmó que el tipo de referencia de Euríbor a aplicar al préstamo hipotecario en cada revisión anual, se tomaba como referencia el Euríbor del mes anterior a la fecha de la revisión, manifestando el desconocimiento de cuál es el sistema de aplicación del tipo de interés y el cálculo de intereses a devengar en el préstamo hipotecario, quedando por consiguiente en evidencia, que la entidad financiera no ha aplicado el tipo de interés de referencia variable, tal como en la propia escritura especifica, ni lo ha comunicado a la demandante de forma fehaciente, ni tampoco conocemos qué tipo de interés se ha aplicado en la liquidación aportada en el documento número 6 y 7 de las alegaciones, ya que no menciona la referencia interbancaria y por ello, el tipo de interés a aplicar 'referencia del Euríbor a un año' al préstamo por parte de Unicaja no se corresponde con el Anexo VIII de la Circular 7/1999 del Banco de España , tal cual se expresaba en la escritura hipotecaria y de ahí, que los tipos de interés fijados sin conocimiento de la prestataria y aplicados por Unicaja son erróneos y claramente perjudiciales a la demandante. Alega la apelante que las amortizaciones mensuales que ha pagado a la entidad financiera se han efectuado a través de 105 mensualidades más 3 amortizaciones anticipadas, exponiendo un cuadro comparativo de los intereses y capital pagados por la misma y el cuatro de amortización conforme al sistema francés de cuotas anuales, estimando que los intereses adeudados durante el periodo por un importe global, ascienden a 34.319,34 €, según manifiesta Unicaja y, los intereses devengados según el sistema francés de amortización son de 24.537,48 €, de donde resulta una diferencia de intereses a favor del apelante de 9781,86 euros, importe que ha pagado la prestataria al no haberse aplicado los tipos de interés según escritura de préstamo hipotecario, por no cumplirse el Anexo VIII de la Circular 7/1999 del Banco de España. Igualmente, en cuanto al capital amortizado en la cuenta de la apelante, ha sido de 40.222,74 € mientras que conforme al sistema francés sería de 40.097,27 €, de donde resulta un importe a favor de la demandante de la diferencia entre los intereses a su favor del apelante y el capital que debió ser amortizado de 9.626,79 €. Por último, solicita la actora en este motivo de recurso que se considere que el sistema de amortización es el francés y que por consiguiente, los cálculos aportados por la recurrente son los correctos, y las cantidades a reintegrar no son las que refiere la demandada.

Frente a este recurso se opone la entidad financiera apelada que, en primer lugar, considera improcedente la condena a restituir la totalidad de los importes abonados como consecuencia de la aplicación del tipo mínimo y, en cuanto al segundo motivo, respecto de las cantidades pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, se insiste en que la apelante ha calculado erróneamente los importes reclamados por cuanto que no se han calculado las cantidades aplicando el sistema amortización francés pactado por las partes en escritura ya que, como se desprende de la liquidación practicada, desde el inicio del préstamo hipotecario hasta la fecha de la presentación de la demanda el capital abonado por la parte apelante ascendía a 76.428, 61 € y los intereses a 34.319,34 € y, si se elimina la cláusula suelo, la parte apelante debió haber abonado en concepto de capital la cantidad de 79.990,42 € y en concepto de intereses, la cantidad de 25.154,56 €, y la diferencia resultante de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula ascendía a 5.602,97 € y no a los 15.781,27 € reclamados en la demanda.

Igualmente, desde mayo de 2013 hasta la fecha de presentación de la demanda el capital abonado por la parte apelante ascendía a 20.716,58 € y los intereses 6.055,95 € y, sin embargo, si eliminamos la cláusula suelo, la parte apelante debería haber abonado Unicaja, según lo pactado, en concepto de capital, la cantidad de 22.454,58 € y en concepto de intereses la cantidad de 1.771,68 euros y, por tanto, la diferencia resultante, derivada de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, ascendería a 2.546,17 €. Aduce la apelante que la cuantía abonada por la aplicación de la cláusula suelo litigioso es la resultante de la diferencia entre cuatro variables: (i) el capital realmente amortizado; (ii) los intereses realmente amortizados; (iii) el capital que se hubiera amortizado sin la aplicación de la cláusula suelo; (iv) los intereses que se hubieran amortizado sin la aplicación de la cláusula suelo. Añade que el sistema de amortización francés consiste en una cuota hipotecaria constante para cada año -anualidad- que incorpora una cuota de interés y otra de reembolso de capital y, el importe de los intereses se calcula en base al capital que queda pendiente de amortizar, por lo que las referidas cuatro variables, no son independientes entre sí y, la diferencia entre el capital realmente amortizado por la apelante y el capital que debería haber amortizado en el caso de que se declarara la nulidad del tipo mínimo, ya ha sido ajustada en cuadro de amortización aportado por la entidad financiera (documento 6 y 7); además de que en la sentencia apelada se condenó a la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia.



SEGUNDO .- Queda reducida la controversia planteada en primer lugar en el recurso a la improcedencia de no otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, limitando la resolución apelada dicha devolución a las posteriores a la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . Esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo, con posterioridad, en la Sentencia STS de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de TJUE y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del TS, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del TJUE, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5).

Por todo ello, debe ser estimado este motivo de recurso y revocada parcialmente la sentencia, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, sin fijación de límite temporal.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se basa en síntesis el erróneo cálculo de la cantidad a abonar por la entidad financiera al actor, por considerar que no son correctos los cálculos efectuados por la entidad financiera, ni las variables utilizadas, derivando ello en la incorrecta aplicación por parte de la entidad financiera del sistema de amortización francés, partiendo la parte apelante para realizar sus cálculos, de comparar los intereses adeudados y el capital amortizado según la cuenta corriente de la actora y los 'intereses por liquidación' del sistema francés y el 'capital por liquidación' por aplicación del sistema francés, estimando que se incurre en un error por no haber cumplido el Anexo VIII de la Circular 7/1999 del Banco de España.

La Circular 7/1999, de 29 de junio, a Entidades de crédito, sobre modificación de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones de protección a la clientela establece en su Anexo VIII: ' Se añade un nuevo número 7, con el siguiente contenido: '7. Referencia interbancaria a un año.

Se define como la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación (EURIBOR).'' La omisión de la comunicación del tipo de interés aplicado anualmente al préstamo hipotecario, con incumplimiento de la citada Circular que obliga a comunicar las modificaciones del tipo de interés aplicado, podría haber dado lugar, como así lo indica la parte apelante, en la posibilidad de haber hecho uso de su derecho a comunicar la cancelación del préstamo por incumplimiento contractual, pero no puede servir de base para pretender un cálculo del capital amortizado que debió ser efectivamente realizado, porque no estamos ante una acción de incumplimiento contractual. Los efectos de la declaración de nulidad por abusividad han de ser, conforme a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas sin límite temporal, pronunciándose en los siguientes términos: ' 61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores' En el presente caso, estimamos correctas las variables aplicadas por la entidad financiera, debiendo tenerse en cuenta, que deberá restituirse al consumidor lo que indebidamente haya sido cobrado por el banco por aplicación de la cláusula declarada nula, pero no compartimos el cálculo que se efectúa por la parte recurrente que pretende partir de las cantidades que debieron ser abonadas y no de las cantidades efectivamente cobradas según se desprende de la cuenta corriente de la apelante. En cualquier caso, tampoco se acierta a comprender el motivo de recurso, por cuanto en la sentencia apelada, no es que se aceptan los cálculos de la entidad financiera y se condena a una cantidad líquida, sino que se deja para ejecución de sentencia la determinación de la cantidad que haya de restituirse a la parte actora y en concreto se dice: 'La demandada habrá de restituir a los demandantes las cantidades cobradas en cada una de las cuotas del préstamo, en concepto de intereses ordinarios, que excedan de la estricta aplicación del Euribor más el diferencial que le fuera aplicable en cada cuota y que hayan sido cobradas en aplicación de la cláusula suelo del 3,5 % a partir de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 09.05.2013 , hasta la efectiva supresión de la cláusula.' Estimamos que la base para el cálculo se ajusta a lo pactado en la escritura de préstamo hipotecario y únicamente ha de ser revocado parcialmente el citado pronunciamiento en cuanto a considerar que no procede establecer límite a dicha devolución, suprimiendo que ello sea a partir de la aplicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .



CUARTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Dolores , contra la Sentencia dictada el 27 de octubre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia N.º 19 de Málaga, en el Juicio Ordinario nº 23/2016, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, y acordar estimar íntegramente la demanda, dejando sin efecto la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, acordando en su lugar, la condena de la demandada a la devolución íntegra a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que fija la sentencia apelada, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.