Sentencia CIVIL Nº 567/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 450/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo nº 000450/2018
SENTENCIA N.º567
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as:
Dª MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000496/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 21 DE VALENCIA, entre partes; de una, como demandados-apelantes BANKIA, S.A. (antes Bancaja)
representada por la procuradora Dª LAURA RUBERT RAGA y dirigida por el letrado D. LUIS FERRER VICENT
y LA CAIXA SA (antes Banco de Valencia) representada por la procuradora Dª MARGARITA SANCHIS
MENDOZA y dirigida por el letrado D. LUIS FERRER VICENT, y, de otra, como demandante-apelado D.
Maximino y Dª Josefina representados por la Procuradora Dª ELVIRA ORTS REBOLLIDA y dirigidos por el
letrado D. FERNANDO CAMBRONERO CANOVAS.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE VALENCIA, con fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Q UE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Maximino y DÑA. Josefina , representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Orts Rebollida contra BANKIA S.A. representada por la Procuradora Sra. Rubert Raga y contra CAIXABANK S.A. representada por la Procuradora Sra. Sanchís Mendoza, y debo condenar y condeno a las referidas demandadas al pago conjunto y solidario a los actores,de la cantidad de 96.242,50.-€, cantidad que devengará el interés legal desde el 18/04/06 (46.104,14 euros), devengándose desde la presente resolución judicial los intereses del art. 576 Lec . Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Caixanbank S.A. al pago a los actores de la cantidad de 3.000.-€ , cantidad que devengará el interés legal desde el 6/03/06 (1.451,28 euros), devengándose desde la presente resolución judicial los intereses del art. 576 Lec . Imponiendo el pago de las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día diez de diciembre de dos mil dieciocho, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las representaciones procesales de las demandadas, Caixabank y Bankia, se interponen recursos de apelación contra la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, al considerar no ajustado su pronunciamiento por las razones que expone en sus respectivos escritos, por lo que interesa su revocación y se dicte otra de conformidad. La demandada, Caixabank, solicita se revoque el pronunciamiento que le condena solidariamente en unión de Bankia, a devolver el anticipo de 96.242 €, mostrándose conforme con la condena impuesta a la devolución del anticipo de 3000 €. Por la demandada, Bankia, solicita se revoque el pronunciamiento que le condena con carácter solidario a la devolución del anticipo de 96.242 €. Analizamos por separado cada uno de los motivos.

Los antecedentes procesales que se consignan al efecto de delimitar el ámbito de los recursos son los siguientes: a) Los demandantes, D. Maximino y Dª. Josefina , en fecha 8 abril 2006 formalizaron contrato de compraventa de vivienda sobre plano con la promotora New Medina Villas S.L.. Su objeto era la vivienda modelo Isabel A, como vivienda Villa Isabel integrada en el 'Lemon Tree Island Botanic Resort' cuyo precio era de 283.550 €, que debía ser abonado en la forma convenida, mediante transferencia en la cuenta número 0093-1527-92-0000242742 que la promotora tenía abierta en Banco de Valencia, conforme a la cláusula segunda del contrato; que con anterioridad a la firma del contrato en concepto de arras o señal pagaron 3.000 € el 6 marzo 2006 mediante transferencia en la cuenta del Banco de Valencia designada, y el 18 abril 2006, también mediante transferencia bancaria, el importe de 96.242,50 €, remitida a la entidad Bancaja, número de cuenta 20 77-10 94-31-31 00041490, indicando concepto 'Lemon Tree Island ( y a continuación identificación del número y modelo de la vivienda); que la entidad Banco de Valencia que financiaba la promoción con garantía hipotecaria tenia emitida póliza de emisión de avales, intervenida ante notario, don Francisco Vidal Martínez de Rosales en fecha 19 mayo 2005, otorgada a la promotora New Medina Villas S.L. en garantía de las cantidades que recibieron a cuenta de las viviendas y por importe de dos millones de euros; que la promotora fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 1, expediente 169/2007, no concluyendo la edificación al acordar la paralización de las obras el Juzgado de Instrucción nº 2 de Huercal Overa en las diligencias previas nº 1517/2007, auto de 5 julio 2006 ; exponen la calidad con que demanda a las entidades financieras, por lo que a Banco de Valencia se refiere por tener emitida una póliza de emisión de avales, a la que ya se ha hecho referencia y por ser receptora del primer pago por anticipo de 3000 €, mientras que a Bancaja se refiere por incumplir sus obligaciones como depositaria de los anticipos ingresados en cuenta vinculada a la construcción de la citada promoción; por último, en relación a los intereses solicita se condene a su pago desde la fecha en que se realizaron los pagos por amortización que se reclaman, concretado en 1.265 € el primero y 40.155,54 € el segundo, a fecha de liquidación 4 marzo 2016; suplica se dicte sentencia de conformidad con la primera petición del suplico y, subsidiariamente, con la segunda; b) Las demandadas contestaron a la demanda y opusieron, en primer lugar, por lo que a Caixabank se refiere la falta de legitimación activa al no existir identidad entre la persona jurídica que realiza los pagos y los demandantes, y en cuanto al fondo, se alega que sólo se ingresó la cuenta del Banco de Valencia el importe de las arras por 3.000 € pero no el resto, 96.242,50 €, que se ingresaron en la cuenta de la promotora el van caja, y al efecto cita la jurisprudencia en relación a las obligaciones de las entidades financieras por incumplimiento de la obligación de proteger los depósitos por anticipos de vivienda, también que no concurren los demandantes la condición de consumidor y, por último en relación a los intereses oponen la prescripción por el transcurso de tres años en aplicación del artículo 1966-3 del CC ; en segundo lugar, por lo que a Bankia se refiere se opone que el ingreso realizado en su cuenta por importe de 96.242,50 € no identifica los actores porque la entidad desconocía su naturaleza, que la conocedora de que la promoción estaba financiada por banco de Valencia y que prestaba aval para garantizar las entregas a cuenta, que concurre falta de legitimación pasiva al prever el contrato que los ingresos por anticipos se realizarían en la cuenta del banco de Valencia designada en el contrato; suplicaban se desestimara la demanda; c) La sentencia de instancia estima la demanda y condena solidariamente a las demandadas a devolver el importe de 96.242,50 mas los interés desde el 18 de abril de 2006 calculados en 46.104,14 €, y a Caixabank a la devolución de 3.000 € mas el interés legal desde el 6 de marzo de 2006, calculado en 1.451,28 €, imponiéndoles las costas de la instancia; las demandadas interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- Los recursos interpuestos afectan al reparto de la responsabilidad en la devolución de los anticipos entre las dos entidades financieras por lo que el objeto principal se enjuiciará de forma conjunta pues la doctrina que se aplica contempla ambos supuestos. No obstante, el recurso que interpone Caixabank plantea como motivo de desestimación que el demandante no acredita su condición de consumidor e igualmente que los pagos por anticipos no fueron realizados por él, identificando correctamente a la persona del comprador y el concepto, pago a cuenta del precio de la vivienda.

(i) Concurrencia condición consumidor.

En relación a la no concurrencia en el demandante de la condición de consumidor, nos encontramos de nuevo ante una alegación sin fundamento alguno, pues parte del error de que debe probarlo el demandante cuando en realidad la carga de la prueba corresponde a la entidad financiera que lo opone. En el presente caso queda acreditado que los demandantes son ciudadanos de nacionalidad inglesa que compraron el inmueble para uso residencial que no especulativo, supuesto en que no se otorgaría la protección que dispensa la Ley 57/68, pero ninguna prueba propone para acreditar esa finalidad.

La condición de consumidor debe ajustarse a la doctrina que emana de la sentencia del TS, Sala 1ª, de fecha 1 de junio de 2016, nº 360/2016 , que examina la cuestión de la concurrencia de la condición de consumidor en la parte compradora y al efecto establece: '2.ª) No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1 .) 3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Por tanto, de acuerdo con la citada doctrina el examen de la concurrencia de la condición de consumidor permite la exclusión de quien adquiere con finalidad inversionista y del profesional del sector inmobiliario con la finalidad de revenderla o ceder la vivienda a persona distinta.

Fuera de esos supuestos debe aplicarse una interpretación restrictiva de conformidad con las normas internas que regulan el derecho de consumo y las directivas de la Unión Europea que regulan la contratación entre un consumidor y un profesional: a) Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.' Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' 'Artículo 4. Concepto de empresario.

A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.' Disposición final quinta. Incorporación del derecho de la Unión Europea.

La presente ley incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Asimismo, se incorpora al ordenamiento jurídico interno el artículo 10.1 de la Directiva 2013/11/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 .

b) Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Capítulo I objeto, definiciones y ámbito de aplicación: Artículo 1 Objeto. La presente Directiva tiene por objeto, a través del logro de un nivel elevado de protección de los consumidores, contribuir al buen funcionamiento del mercado interior mediante la aproximación de determinados aspectos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre contratos celebrados entre consumidores y comerciantes.

Artículo 2 Definiciones . A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1) 'consumidor': toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión; 2) 'comerciante': toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva.

(ii) Pagos realizados por una mercantil en representación del comprador, persona física.

En relación a la falta de legitimación activa al no acreditar que los ingresos los realizó en su nombre, también ha sido resuelta siendo evidente que un ciudadano de otro país necesita representación y que le gestione su contrato cuando adquiere una vivienda y esa función es realizada por las mercantiles Iniciativas de Ventas S.L. que ordena el pago de los 3.000 €, documento unido al folio 140, y Aldea Asesores S.L. que ordena el pago de 96.242,50 € , folio 144, y en ambas se identifica la promoción y numero de la vivienda y también la identidad del pagador Maximino . No hay duda de que en los pagos se identifica la vivienda y comprador, y que en la vista resultó suficientemente acreditado que esas sociedades actuaban como mandatarias o representantes de los compradores y así lo resuelve la sentencia de forma acertada en el fundamento de derecho tercero a cuyo contenido nos remitimos como fundamento propio de esta sentencia.

(iii) Hechos probados. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Los hechos declarados probados en la sentencia no son controvertidos en segunda instancia, por lo que hay que tener en cuenta, primero, que los 3.000 € de arras o señal se ingresaron en la cuenta de la promotora en Banco de Valencia, hoy Caixabank, y estaba designada en el contrato, además constituyó aval en favor de la promotora para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio por dos millones de euros; segundo, que en la cuenta que la promotora tenía en Bancaja, hoy Bankia, se ingresó el importe de 96.242,50 €, y recibía ingresos por pagos anticipados del precio de viviendas en la promoción Lemon Tree Island y estaba suficientemente identificado el ingreso para conocer que era un pago a cuenta del precio de la vivienda y que el comprador era el Sr. Maximino .

Este tribunal en su reciente sentencia de 16 de julio de 2018 dictada en el rollo de apelación nº 181/18 , recoge la siguiente exposición: (ii.i) Doctrina aplicable hasta sentencia del TS de 29 de junio de 2016 .

La doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 , desde la sentencia del TS de 25 de octubre de 2011 hasta la sentencia del pleno de Sala 1ª de 21 de diciembre de 2015 , ha declarado la responsabilidad de la entidad financiera por no adoptar las medidas necesarias para garantizar la no disposición por el promotor de esos anticipos y esa doctrina dispone: 'La responsabilidad que el artículo 1.2 de la Ley 57/68 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición ilegal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor debería abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito, porque de otra forma, como razonan ambas sentencias de las Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/68 perdiera toda su eficacia. Por esa razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (reserva de vivienda y 20% de vivienda), de esto no se derivara obligación legal alguna para la entidad de crédito con la demandada. Muy al contrario, precisamente porque esta tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2 Ley 57/68 .' (ii.ii) Doctrina del TS que resulta aplicable. Sentencia de 29 de junio de 2016 .

Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia del 29 de junio de 2016, Roj: STS 3132/2016, Nº de Recurso: 1696/2014 , Nº de Resolución: 436/2016, Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN se indica: "Así, sobre las cantidades garantizadas por el seguro, materia directamente relacionada con la del presente recurso, las sentencias 476/2013, de 3 de julio , 467/2014, de 25 de noviembre, de Pleno , y 226/2016, de 8 de abril , declaran que esas cantidades comprenden todas las entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza establezca una cantidad máxima inferior, pues en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art.

68 de la 269228_rel>Ley de Contrato de Seguro .

Por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 , declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista.

Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

Por agotar la materia, la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts. 1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora." Por último, ese criterio se recoge en la reciente sentencía del TS nº 102 de 28 de febrero de 2018 que expone y unifica la doctrina sobre la materia.

'

SEXTO.- Los tres motivos deben ser desestimados y la sentencia recurrida debe ser confirmada, aunque por razones distintas de las que constituyeron su razón decisoria: 1.ª) En el presente recurso se impugna la absolución de la entidad de crédito codemandada, a la que se pretende condenar solidariamente -junto con la promotora- a restituir las cantidades anticipadas por los compradores demandantes a cuenta del precio de la compraventa de una vivienda en construcción sujeta al régimen de la Ley 57/1968, con fundamento en el art. 1.2 .ª, esto es, por recibir dichos anticipos y no garantizar debidamente su devolución mediante aval.

2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ) Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad.

En concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.

Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

Consecuencia de lo expuesto es que la apelante Caixabank solo responde del importe de 3.000 € mas intereses que fueron ingresadas en la cuenta especial designada en el contrato con plena identificación del comprador y vivienda, mientras que la demandada, Bankia ,es responsable de la devolución del importe de 96.242,50 € que fueron ingresadas en la cuenta que tenía abierta la promotora para recibir ingresos por la venta de viviendas de la promoción, identificando en las transferencias el nombre de la promoción, identidad del comprador y vivienda y sin que la existencia de un aval constituido por Banco Valencia excluya esa responsabilidad de custodia de ingresos a cuenta del precio de la vivienda.

Recientemente la Sección Octava de la AP de Valencia en sentencia de 20 de junio de 2018 ha resuelto en el mismo sentido que este tribunal tratándose de la misma promoción en que la demanda se dirigió contra las dos entidades financieras.

(iv) Intereses.

El último motivo de apelación afecta a la fecha de inicio del devengo de los intereses, interesando un pronunciamiento que fije el inicio del devengo desde el requerimiento extrajudicial. Alega que se ha producido un retraso desleal, que ha transcurrido más de 10 años desde que se realizaron las entregas y el momento en que se interpone la demanda y cita distintas sentencias, entre ellas la de 8 de marzo de 2017, AP de Valencia, Sección 11 , que en un caso de retaso desleal condena al pago de intereses desde la reclamación extrajudicial a la entidad de crédito.

La cuestión relativa al pago de intereses desde la entrega de las cantidades a cuenta del precio de la vivienda es examinada en el fundamento de derecho quinto de la sentencia y debe confirmarse. Este tribunal sostiene idéntico criterio, y es acorde con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala 1ª del TS de fechas 9 de marzo de 2016 , nº 146, de 17 de marzo de 2016, nº 1209 , y de 4 de julio de 2017 , nº 420, que de forma uniforme fijan el inicio del devengo desde el momento de las entregas a cuenta del precio de la vivienda y hasta que se proceda a su devolución al tipo del interese legal conforme a lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, disposición adicional primera que modifica la ley 57/68 .

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar el recurso de Caixabank y desestimar el de Bankia y revocar la sentencia de instancia.



TERCERO.- En relación a las costas de primera instancia se imponen a la demandada Bankia al haberse estimado la pretensión principal contra ella dirigida y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas por la reclamación de Caixabank al haberse estimado en parte la pretensión contra ella dirigida.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 398-2 LEC , al estimar el recurso de Caixabank, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia. Al desestimar el interpuesto por Bankia, artículo 398-1 LEC , se le imponen las costas de esta instancia.



QUINTO.- Al ser estimado el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la devolución del depósito que, en su caso, haya constituido la parte recurrente, al interponer el recurso.

Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , desestimado el recurso interpuesto por Bankia debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A. y desestimamos el interpuesto por BANKIA.

2º.- Revocamos la sentencia de 28 de maro de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de Valencia y, en su lugar se dicta otra por la que: 'Estimamos la demanda instada por D. D. Maximino y Dª. Josefina contra CAIXABANK Y BANKIA, y condenamos a CAIXABANK al pago de 3.000 € mas 1.265,84 € por intereses calculados desde el 6 de maro de 2006 al 4 de marzo de 2016, más los que se devenguen hasta su completo pago, y a BANKIA al pago de 96.242,50 € mas 40.155,54 € calculados desde el 18 de abril de 2006 al 4 de marzo de 2016 más los que se devenguen hasta su completo pago, imponiendo las costas de primera instancia a BANKIA y sin pronunciamiento especial en cuanto a las causadas a CAIXABANK.

3º.- Se imponen a la apelante, BANKIA, las costas de esta instancia, y sin pronunciamiento especial en cuanto a las causadas por el recurso de CAIXABANK.

4º.- Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por BANKIA y la devolución del constituido por CAIXABANK.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.