Sentencia CIVIL Nº 567/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1431/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/015535
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0015535
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1431/2018 - A UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1884/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Aurelio
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO GABRIEL GOMEZ SANCHEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día diecisiete
de julio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 567 /19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1431/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1884/17, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA
S.COOP. DE CREDITO, dirigida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza y representada por la Procuradora Dª
Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 1057/18 dictada el 04-06-18 , siendo parte apelada D.
Aurelio , dirigido por el Letrado D. Francisco Gabriel Gómez Sánchez y representado por la Procuradora Dª
Patricia Sánchez Sobrino, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1057/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada Aurelio contra Caja Rural de Navarra S. COP de Crédito 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 29 de mayo de 2003.

- Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 3% anual y no superior al 18%.

2. Declaro la nulidad del documento privado de 4 de septiembre de 2015.

3. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo. Cantidades que se fijara, en su caso, de forma definitiva en ejecución de sentencia.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

La demandada abonara 804 euros a la demandada.

Con imposición de costas a la parte demandada.' Posteriormente con fecha 21-06-18 se dicto Auto de aclaración cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: 'Aclaro, subsano y complemento la sentencia de 4 de junio de 2018 , en el sentido expuesto en los razonamientos jurídicos de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 25-09-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Aurelio , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 23-10-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia.

Por resolución de fecha 15-05-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 27-06-19, siendo modificado el Tribunal posteriormente por resolución del 23-05-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, relativa a la variabilidad del tipo de interés del contrato de préstamo, condenando a la entidad recurrente al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula; así como la nulidad del acuerdo de 4 de septiembre de 2015.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en el que concurre en el prestatario la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, CAJA RURAL DE NAVARRA, promoviendo recurso de apelación, alegando la validez del acuerdo transaccional alcanzado por las partes, negando la legitimación activa del demandante apelado para el ejercicio de acciones sobre la validez de la cláusula suelo. También se invoca la doctrina de los actos propios y se discute la valoración efectuada, por el magistrado de instancia, respecto de la prueba testifical practicada en la causa.

Además se impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, sosteniendo su validez por superar el doble control de transparencia.

D. Aurelio se ha opuesto al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del pacto suscrito por las partes el 4 de septiembre de 2015.

Doctrina jurisprudencial.

Como primer motivo del recurso, la parte apelante denuncia que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 .

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, resulta necesario determinar, en primer lugar, si el pacto suscrito entre las partes tiene una naturaleza transaccional. El documento que refleja dicho pacto ha sido aportado como documento nº 1 del escrito de contestación a la demanda.

Advertimos que existe una recíproca concesión de prestaciones efectuadas por cada una de las partes: por la entidad prestamista, se procede a la modificación de la cláusula relativa al tipo de interés del contrato de préstamo, en el sentido de eliminar el límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio.

Por parte del consumidor se efectúa una renuncia de acciones que tuvieran por objeto cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo. .

Atendiendo a estas circunstancias, debemos concluir que este acuerdo suscrito entre las partes debe ser calificado como un contrato de transacción, concurriendo los requisitos establecidos en el artículo 1809 CC .



TERCERO.- Análisis de la validez del contrato transaccional. Falta de negociación individual y control del carácter abusivo de las cláusulas que constituyen el objeto del contrato.

Conforme a la sentencia citada, la existencia de una transacción no impide que deba revisarse el contrato 'a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas' . De esta afirmación surge la necesidad de aclarar cuál debe ser la metodología con la que revisar el acuerdo transaccional a la luz de las especiales normas que rigen la contratación con consumidores.

En primer lugar, tiene relevancia determinar si las cláusulas del contrato han sido fruto de una negociación individual, entendida por la normativa comunitaria y la jurisprudencia como la capacidad real del consumidor de influir en el contenido de la cláusula ( artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 669/2017 de 14 de diciembre ECLI: ES:TS:2017:4308 ), correspondiendo la carga de la prueba sobre esta circunstancia al empresario o profesional artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 265/2015 de 22 de abril, ECLI:ES:TS:2015:1723 .

De este modo, la existencia de una negociación individual determinaría la imposibilidad de efectuar un control sobre el carácter abusivo de las cláusulas de la transacción, pues la ausencia de negociación constituye un presupuesto de dicho control, artículo 82 TRLGDCU. En estos casos de falta de negociación individual, la validez del negocio podrá ser atacada por la vía de los vicios del consentimiento STS 489/2018 de 13 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3098 , pero no por la acción de nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula.

Pero si el clausulado de la transacción ha sido predispuesto por el profesional, el control de contenido que supone el enjuiciamiento de abusividad puede conducir a la nulidad del negocio jurídico en su conjunto si afecta a un elemento esencial del contrato y no resulta perjudicial para el consumidor ( SSTJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/2013 y 21 de enero de 2015 Unicaja Banco y Caixabank C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13 ).

Una última precisión sobre la metodología del análisis que debe dispensarse a la cuestión controvertida consiste en determinar que la mera falta de transparencia no siempre conduce a la declaración del carácter abusivo de una cláusula, sino que es preciso analizar si concurre una situación de desequilibrio perjudicial para el consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. En ese sentido, STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, asunto C-421/2014 ; y STS38/2018 de 24 de enero, ECLI:ES:TS:2018:135 . La única excepción a esta regla se encuentra en la jurisprudencia relativa a la cláusula suelo, pues el Tribunal Supremo ha considerado que la mera falta de transparencia de esta cláusula determina, per se , un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y conduce directamente a la declaración de abusividad de la cláusula STS de Pleno 334/2017 de 25 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:2016 .

Por lo tanto, conforme a los criterios jurisprudenciales citados, la declaración del carácter abusivo de una cláusula que se refiera a elementos esenciales del contrato en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE requiere que la misma no sea transparente y también que cause un desequilibrio perjudicial e importante al consumidor, salvo en el caso de las cláusulas suelo que, por su propia naturaleza, su falta de transparencia lleva aparejada el desequilibrio perjudicial para el prestatario consumidor.

La parte apelante considera que el acuerdo transaccional reúne las mismas circunstancias que condujeron al Tribunal Supremo a declarar la validez del que constituyó el objeto de la sentencia de 11 de abril de 2018 ya citada; y si la transacción es válida, debe ser eficaz para las partes, especialmente en cuanto a la cuestión de la renuncia de acciones.

Conforme al sistema metodológico que se acaba de exponer, concluimos que no existió negociación individual de las cláusulas de la transacción.

Por otro lado, la falta de negociación del contenido del acuerdo transaccional constituye una presunción legal iuris tantum, correspondiendo a la entidad apelante la prueba de la negociación individual, artículo 82.2 TRLGDCU; actividad probatoria que no se ha producido.

En cuanto a control de transparencia material,concluimos que no se informó suficientemente a la parte consumidora sobre las consecuencias económicas de la transacción pactada, consistentes en la determinación de las concretas cantidades que podrían constituir el objeto de una devolución en caso de reclamación de nulidad de la cláusula suelo.Consideramos que los efectos económicos de la renuncia de acciones pudo pasar desapercibida a la parte consumidora quien no tuvo la posibilidad de conocer la carga económica que la transacción le iba a suponer; no concurre el plus de información requerido por la jurisprudencia STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 .

Una adecuada información precontractual, como factor determinante de la concurrencia del requisito de transparencia material STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 , hubiera precisado en el caso de autos que se pusiera en conocimiento de la parte consumidora las cantidades que podría percibir en caso de una eventual estimación de una acción judicial de nulidad de la cláusula suelo. Solo de este modo podemos entender que se cumplía con el requisito del conocimiento preciso de las consecuencias económicas al que se hace referencia en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/13 .Requisito de precisión que no entendemos cumplido por la simple alusión a un estado de conocimiento general que pudiera existir sobre la conflictividad respecto de la cláusula suelo. La precisión exige la adaptación de las circunstancias generales al caso concreto del consumidor afectado y esto no sucedió con ocasión del acuerdo transaccional del 4 de septiembre de 2015.

Por tanto, procede reiterar el criterio de esta Sala establecido en sentencia 348/2018 de 29 de junio, ECLI:ES:APVI:2018:504 donde se dijo lo siguiente: 'Y, en el presente caso, apreciando, también, el modo predispuesto (se trata de un documento de la ahora apelante, en relación al cual no consta negociación alguna: intercambio de ofertas por la dos partes, que a la oferta del empresario se proponga algo distinto por la cliente, teniendo esto segundo influencia efectiva en lo acordado), entendemos que no cabe considerar acreditado el cumplimento de las exigencias de transparencia, así, que se explicara, por la ahora apelante, al ser un deber de la misma, a la ahora apelada, las concretas consecuencias de dar por finalizada la reclamación, según los dos escenarios jurídicos entonces posibles (irretroactividad o retroactividad), el documento debió ir acompañado de simulaciones sobre las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, mostrando a la cliente las cantidades a las que estaba renunciando expresamente, asegurándose la comprensión sobre este extremo'.

Si bien la falta de transparencia se ha considerado como un elemento suficiente para justificar la declaración del carácter abusivo de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales que pudieran tener por objeto la cláusula suelo, sucede que, además, la cláusula incurre en uno de los supuestos de la lista negra del TRLGDCU, sancionado en todo caso con la declaración del carácter abusivo de una cláusula y su nulidad de pleno derecho como consecuencia prevista en el artículo 83 TRLGDCU. Se trata de un supuesto de renuncia de derecho que le corresponden al consumidor, artículo 86.7 TRLGDCU.

Todo lo anterior justifica la declaración de nulidad de la cláusula segunda por la que el prestatario renunciaba a reclamar cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo, así como a entablar acciones judiciales o extrajudiciales con dicho objeto. Esta declaración de nulidad afecta a una cláusula esencial del objeto de la transacción pues, entendida esta como la obligación asumida por cada parte de cumplir con la prestación comprometida, la naturaleza transaccional solo puede existir cuando se mantiene la validez obligacional de cada una de las prestaciones pactadas para poner fin a la situación de incertidumbre que existe entre las partes. Si una de las mismas desaparece, se desvanece la reciprocidad inherente a la naturaleza contractual de la transacción y ello elimina la causa del contrato. Se produce, en definitiva, la desaparición de uno de los elementos esenciales del contrato, artículo 1261 CC , produciéndose la nulidad del propio contrato o, mejor, la inexistencia del mismo.

Conforme a la doctrina comunitaria citada, la nulidad de una cláusula esencial del contrato producirá la nulidad del mismo cuando esta no resulte perjudicial para el consumidor. Consideramos que debe producirse la declaración de nulidad del pacto transaccional por derivarse tal perjuicio, lo que advertimos por el hecho de que es el propio consumidor quien pretende la nulidad del acuerdo transaccional, como por las repercusiones económicas favorables que, en el momento actual, valoramos que se producirán para el consumidor.

Por todo ello, apreciamos acertado el pronunciamiento de la resolución recurrida en cuanto la declaración de nulidad del acuerdo de 4 de septiembre de 2015, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación en este punto. Declarado nulo dicho acuerdo, desaparece el presupuesto del recurso relativo a la falta de legitimación activa ad causam ; así como el relativo a la infracción de la doctrina de los actos propios.



CUARTO.- Nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo.

Frente a la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, la parte apelante sostiene su validez sosteniendo que el cliente fue debidamente informado, así como que la cláusula supera los controles de transparencia (incorporación y transparencia material) por cuanto la cláusula no enmascara un préstamo a tipo fijo, no se inserta de forma conjunta con una cláusula techo y no se ubica entre una abrumadora cantidad de datos. Considera que el consumidor hubiera aceptado, en el marco de una negociación individual, la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio.

La SAP Madrid, Sección 28ª, número 603/2018 de 12 de noviembre confirmó el pronunciamiento contenido en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, de 7 de abril de 2016 dictada en autos de juicio ordinario 471/2010 en el ejercicio de una acción colectiva. La cláusula referida a CAJA RURAL DE NAVARRA es la siguiente: 'Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual'.

La cláusula a la que se refieren las actuaciones tiene la misma redacción, si bien se varía el porcentaje en el que se establece el límite a la variabilidad lo que no afecta al carácter abusivo de la cláusula. Por lo tanto, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en STS 367/2017 de 8 de junio : 'La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.

El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual' .

La parte recurrente no invoca ninguna circunstancia excepcional que sea exclusiva del concreto asunto objeto de controversia.



QUINTO.- Costas.

Dado que se desestima íntegramente el recurso de apelación, procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA RURAL DE NAVARRA representada por la procuradora Dña. Iratxe Damborenea Agorria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 4 de junio de 2018 en el juicio ordinario 1884/2017, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1431-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.