Sentencia CIVIL Nº 567/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 396/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00567/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
JLD
N.I.G.: 09018 41 1 2019 0000206
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2019
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000090 /2019
RECURRENTE: Palmira
Procurador: MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE
Abogado: FRANCISCO JAVIER ESGUEVA DIEZ
RECURRIDO: Torcuato
Procurador: JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN
Abogada: MARÍA LORETO SANCHO CASÍN
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D.
ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR
y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 567.
En Burgos, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 396 de 2.019, dimanante
del Procedimiento Ordinario nº 90/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos),
el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2019, sobre división de cosa
común, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Torcuato ,
representado por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín y defendido por la Letrada Dª Loreto Sancho

Casín; y, como demandada-apelante, Dª Palmira , representada por el Procurador D. Marcos María Arnáiz de
Ugarte y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Esgueva Díez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio
Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Rodríguez Martín, en nombre y representación de D. Torcuato , contra DOÑA Palmira , representada por el Procurador Sr. Arnáiz de Ugarte, Y, DEBO: 1.- Declarar y declaro haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción de condominio que ostenta D.

Torcuato y Dña. Palmira , sobre la vivienda y trastero sitos en Roa (Burgos) CALLE000 , hoy descritos en el hecho primero de la demanda, y se acuerda que si las partes no llegaren a un acuerdo en cuanto a su adjudicación a uno de ellos, se procederá a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y el producto obtenido en la misma se lo repartan los litigantes por iguales partes, sin perjuicio de los reintegros que hayan de ser efectuados para el caso de que a la fecha de la venta uno de los copropietarios hubiere hecho frente al pago de las cuotas derivadas de la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda, descontando del referido precio el importe de la carga que pesa sobre la misma en tanto que el adjudicatario habrá de subrogarse en dicha carga por el importe que al momento de la venta quede de capital pendiente de amortizar.

2.- Y, en consecuencia, se ordena a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para proceder a la división solicitad en la forma que se estime, con expresa imposición de costas procesales'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 29 de octubre de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el demandante contra la demandada acordando la división de cosa común mediante subasta, en concreto un piso vivienda copropiedad de los litigantes, e impone las costas del juicio a la demanda que se allanó a la demanda por apreciar mala fe procesal habida cuenta que no atendió el burofax que solicitaba la división de la cosa común. Y contra tal sentencia se alza la parte demandada interponiendo recurso de apelación por el que solicita la revocación del pronunciamiento de imposición de costas, alegando que no hubo mala fe procesal, y que no se opuso a la división de la cosa común sino al precio por el que la actora pretendía venderla. El demandante se ha opuesto al recurso y solicitado su desestimación con costas para la parte apelante.

Segundo.- Habiéndose allanado la demandada a la demanda de división de cosa común, cosa lógica pues dados los términos del art. 400 del CC no es viable una oposición a dicha acción, y siendo tal allanamiento anterior a la contestación a la demanda, las costas del juicio sólo se pueden imponer a dicha demandada en caso de apreciarse mala fe procesal, según dispone el art. 395 del LEC, que también señala que se apreciara mala fe cuando haya mediado un requerimiento fehaciente de pago que no haya sido atendido por el demandado.

En el presente caso es cierto que antes de la demanda el abogado del demandante envió un burofax a la demandada fechado el 17-10-2018 instando la división del piso común, y burofax no obtuvo contestación.

Ahora bien, tal burofax no exige un pago ni el cumplimiento de una obligación de patrimonial, sólo señala la intención del hoy actor de proceder a la división de la cosa común, y ello mediante la venta de la vivienda por el precio de 90.000 euros que se irá aminorando cada tres meses en 3.000 euros, y que transcurrido un año sin que se haya producido la venta o en caso de no aceptación la forma de venta propuesta, se formulará demanda judicial. Esto no supone propiamente un requerimiento, y en toco caso no identidad entre lo que es objeto del requerimiento y lo solicitado en la demanda, que es la división de la cosa común mediante pública subasta, sin que se señala su venta ni el precio de la misma.

La demandada no contestó el burofax, pero tampoco se opuso a la división la cosa común, que es lo que se solicita en la demanda, y como hemos dicho no es factible que se oponga dado el contenido del art. 400 del CC, que no deja otra opción que proceder a la división cuando un comunero lo solicita. A lo que se opone la demandada es a la venta de la vivienda común por el precio que solicita la actora, lo cual no es objeto de la demanda ni del allanamiento. Por ello no cabe apreciar mala fe en la demandada, ni oposición a la división de la vivienda común, sólo oposición a su valoración o precio de venta fijado por el actor, y ello como es evidente no supone mala fe alguna, sobre todo cuando no consta si el precio fijado por el actor es o no correcto. Si las partes discrepan sobre el precio de venta o no se ponen de acuerdo sobre la forma de venta no existe otra opción que formular demanda y solicitar la venta mediante pública subasta, y no cabe culpar al demandado de la existencia del juico. Otra cosa es que se diga que los gastos del juicio son necesarios para la división y que por ello todos los copropietarios deben pechar con los mismos y no sólo quien promueve la demanda, pero ello, en su caso, deberá resolverse cuando se liquide la venta de la cosa común, es decir se obtenga un precio y al mismo se deduzcan los gastos generados para la división, entre los cuales podrá incluirse los de la demanda que fue preciso interponer para lograr tal división. Pero tal gasto se realiza en interés de todos los copropietarios, y en especial del demandante, que si promueve la demanda es porque tiene un especial interés en la división, y no puede atribuirse en exclusiva al demandado por no haber aceptado la división extrajudicial, pues si ello fue así es por una discrepancia sobre el precio de la venta, y de tal discrepancia en principio son responsables los dos comuneros, pues no hay datos para considerar que el actor está en lo cierto cuando fija un determinado precio de venta, en el sentido que tal precio sea el conforme al de mercado. En todo caso el actor bien podía haber intentado poner fin a la división citando a la demandada a un acto de conciliación a fin de acordar un medio de venta aceptable para ambos y menos costoso que la subasta, como lo sería el encomendar la venta a una agencia inmobiliaria de la mutua confianza de ambos copropietarios, encomendando a la misma o aun perito fijar el precio de salida de venta. Pero ello no se hizo, y el actor se limitó a fijar de forma unilateral un precio de venta, que no ha justificado, y el hecho que la demanda no lo haya aceptado no supone ningún tipo de mala fe.

Por lo dicho debe revocarse el pronunciamiento sobre la imposición de las costas del juicio, acordando en su lugar la no imposición.

Tercero.- La estimación del recurso conlleva que no se impongan las costas procesales generadas por el mismo en esta alzada ( art. 398-2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Palmira , contra la Sentencia núm. 90/2019, de 29 de abril, dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 90/19, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aranda de Duero promovido contra tal demandada por la presentación procesal de don Torcuato y, en su consecuencia, revocar y dejar sin efecto el pronunciamiento de imposición de las costas a la demandada, acordando en su lugar no imponer las costas procesales generadas en la primera instancia; todo ello, sin imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación.

La estimación del recurso conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.