Sentencia CIVIL Nº 567/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1162/2017 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 779/16
Rollo Apelación Civil nº: 1162/17
SENTENCIA n º 567/2019
En la ciudad de Cádiz a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento
Ordinario seguidos con el n º 779 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, rollo
de apelación de esta Audiencia nº 1162 del año 2017, a instancia de UNICAJA BANCO SAU., representado en
esta alzada por el Procuradora Sr. González Bezunartea y defendida por el Letrado Sr. Jiménez Laz, contra
D. Marcial y D ª Socorro , representados en esta alzada por el Procurador Sr. Osborne García-Raez y bajo la
asistencia letrada del Sr. Arévalo Aguilar.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 1 de Cádiz con fecha 8 de junio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda inerpuesta por el Procurador D. Manuel Osborne García-Raez en nombre y representación de Dª Socorro y Marcial , debo declarar y declaro la nulidada de la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10/07/2007, cláusula 3ª bis 'Revisión del tipo de interés' en cuanto establece...en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 4,156%'. Y así mismo se declara la nulidad de la estiplación contenida en el contrato de 25/02/2009 en cuanto dispone'el tipo de interés mínimo a aplicar es del 2,5 %' Y debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria, con subsistencia de la eficacia del resto del contrato.

Y condenando asimismo a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades cobradas en exceso en aplicación de las estipulaciones declaradas nulas, para cuya efectividad la entidad demandada habrá de proceder a la reordenación y recálculo de los cuadros de amortizaciòn con exclusión de las cláusulas nulas aplicadas, de los intereses variables aplicados desde el décimo tercer mes posterior a la suscripción del préstamo hipotecario en fecha 10/7/2006.

Y por último se condena a la entidad demandada al pago de los intereses legales de las referidas cantidades desde la fecha de cada cobro, incrementadas en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Asimimo procede declarar el carácter abusivo y la consiguiente nulidad de la cláusula sexta de la escritura de prestamo hipotecario de fecha 10/7/2007, referida al interés de demora, ordenando su eliminación y previsión de aplicación en un futuro.

Todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNICAJA BANCO SAU, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, D. Marcial y D ª Socorro , se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de las cláusula suelo contenida en la estipulación financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 10 de julio de 2006 (Protocolo Notarial del Sr. Castro Reina número 3069). Dicha estipulación establece que 'El tipo de interés nominal aplicable se fijará al inicio de cada sucesivo período anual adicionando un diferencial de 0,85 puntos porcentuales al índice de referencia denominado Euríbor hipotecario, sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 4,156% '. Funda el escrito de recurso en el error en la valoración probatoria al haber estimado la nulidad de la denominada cláusula suelo con infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2013, posteriormente reiterada, entre otras en la STS de 9 de marzo de 2017.

Como segundo motivo aduce de forma subsidiaria la incongruencia de la sentencia al declarar la nulidad del límite mínimo al tipo de interés aplicable del 2,5% nominal anual, recogido en el contrato privado suscrito el 25 de febrero de 2009 dado que la actora en su demanda nunca habría efectuado tal petición.

Por último, motiva su recurso en la improcedente condena en costas procesales para el supuesto en que se mantuviera la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés del contrato de febrero de 2009.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.



SEGUNDO.- Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada, resulta acreditado que la actora es particular, que el crédito es para su utilización particular, tal y como se reconoce por ambas partes ( art. 281.3º LEC), y no dentro de un trafico empresarial, entra la parte prestataria dentro del concepto de consumidor, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, aplicable al supuesto de autos en que ambos préstamos se firman simultáneamente y sin solución de continuidad (véanse fecha y números de Protocolo Notarial), regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. La referida sentencia de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.

En el supuesto sometido a revisión, y con relación al primero de los controles -control de inclusión-, podemos adverar en la escritura pública de 2006 la inclusión de la cláusula en la estipulación tercera bis bajo la rúbrica revisión del tipo de interés. Dicha cláusula se halla encuadrada ante una abrumadora cantidad de datos que hacia los consumidores difícil su localización pese a comprenderse en una fórmula simple y de comprensible lectura. Además no se halla resaltada en negrita -salvo en sus porcentajes-, mayúsculas y en párrafo separado.

y lo mismo puede predicarse respecto al contrato privado de febrero del año 2009 que, pese a firmado por las partes, no se haya salvado con la firma de los intervinientes en la cláusula manuscrita de limitación del tipo de interés aquí cuestionada que además se haya referida a los supuestos de bonificación. Colegimos con el Juez a quo las dudas que la valoración del documento número 1.A) suscita a cualquier intérprete del derecho, pues siendo cierto que el documento fue remitido organismo competente para su redacción no se comprende bien que no aparezca la fórmula que contiene la limitación al tipo de interés nominal anual impresa. En tal sentido, no llegan a disipar dichas dudas las manifestaciones del testigo Sr. Jose Manuel , empleado de la entidad, cuando se concertó el contrato. En el mismo orden de cosas, no consta que dicho empleado suministrase información suficiente a los consumidores a los efectos de dotarles de una comprensibilidad real en términos jurídicos y económicos del contrato suscrito. por lo demás el contrato de préstamo hipotecario no cumple las previsiones de la orden ministerial de 5 de mayo de 1994. Pues ni consta la entrega de folletos informativos ni de oferta vinculante a los consumidores. Tampoco consta que se efectuaran simulaciones diversas que permitieran a los consumidores comprender que pese a la variaciones del tipo de interés por debajo del citado tipo de interés mínimo el préstamo funcionaría como si de un interés fijo se tratara. El interrogatorio de las partes pone de manifiesto el verdadero desconocimiento de la existencia de una cláusula a la limitación del tipo de interés variable al tiempo de la iniciar firma; luego si se desconocía de su existencia habida cuenta de la deficiente información con relación a la cláusula impresa en escritura pública, la sala alberga aún más dudas del conocimiento de una cláusula manuscrita en el contrato privado de novación. De ahí que convengamos con el juez a quo que la ausencia de ejercicio de acción con relación al segundo de los contratos -contrato privado de febrero de 2009- se debe precisamente a la ignorancia de los consumidores sobre la existencia misma de una cláusula de limitación al tipo de interés.

Con relación a las advertencias legales realizadas por el Sr. Notario, tampoco se adveran las limitaciones al tipo de interés en el cuerpo de la primera de las escrituras. Además respecto a la suplencia del deber de información del Banco por la información proporcionada notarialmente al tiempo de la firma resulta ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.



TERCERO.- Con relación al segundo motivo del recurso, partiendo del desconocimiento de la cláusula por los consumidores no sólo a través de su propia declaración en sede judicial sino con la patente irregularidad la plasmación manuscrita de la cláusula novedosa de limitación del tipo de interés redactada por la mercantil demandada, entendemos que la sentencia no incurre en incongruencia extra petita por el hecho de contener pronunciamientos sobre petición no efectuada en el escrito de demanda, sino que, antes al contrario, dicha circunstancia permite reafirmar el desconocimiento de los consumidores y la ausente información bancaria sobre el contenido de la cláusula y de sus consecuencias. A ello debemos unir que el nuevo contrato que se esgrime por la entidad bancaria como ejemplo que patentiza el conocimiento de la existencia de la cláusula suelo por los consumidores queda referido en su cláusula segunda a la bonificación de intereses y no a a todos los casos. Reiteramos, a falta de otra prueba, no consta la información sobre el conocimiento de la parte consumidora ya no sólo de los supuestos beneficios de la fórmula manuscrita empleada sino del propio conocimiento del funcionamiento económico y jurídico de la precedente limitación y de su nulidad por falta de transparencia. En cualquier caso, es linea jurisprudencial constante (por todas la STS nº 489/2018, de 13 de septiembre) que la válida sustitución de la cláusula precedente viciada de nulidad por falta de transparencia lo ha de ser por otra individualmente negociada por las partes una vez conocido por los consumidores dicho vicio y a sabiendas de lo que se venía haciendo. Cosa que en el supuesto sometido a revisión en modo alguno concurre, habida cuenta del déficit probatorio imputable a la parte que alega el conocimiento y realidad derivada de la precedente y de la nueva contratación ( artículo 217.3º LEC). Y ello además porque frente a la impugnación de la autenticidad del documento, en tanto en cuanto la parte actora estima no fue suscrita la parte manuscrita del mentado documento sino que fue introducida con posterioridad; dicha impugnación no fue seguida de proposición de pericia por la contraparte ( artículo 326.2º LEC). Por tanto estimamos correcta la valoración probatoria que conforme a las reglas de la sana crítica efectúa el Juez a quo del documento 1 A) de la contestación de la demanda.

Al hilo del anterior doctrina también cabe destacar que ya en el acto de la audiencia previa al juicio la parte actora puso de manifiesto como hecho de nueva noticia revelado a través del escrito de contestación a la demanda, la existencia del citado contrato privado y la pretensión ampliatoria de devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula nula contenida en el segundo de los contratos. Estimamos que dicha pretensión no impidió a la parte apelante el ejercicio de su derecho de defensa en condiciones de igualdad ex artículo 426.2º LEC.



CUARTO.- Con relación a la imposición de las costas procesales como motivo subsidiariamente invocado en el escrito de recurso y dada la desestimación de los precedentes debemos traer a colación la Sentencia de Pleno de la sala primera del Tribunal Supremo número 419/2017 de fecha 4 de julio de 2017 favorable a la imposición de las costas procesales en casos similares como el presente en orden a hacer efectivos los principios de efecto directo y de no vinculación del consumidor a cláusulas abusivas. De forma que siendo la norma general en materia de costas el principio de vencimiento, la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de la salvedad dicho principio en perjuicio del consumidor, pues pese a vencer éste en litigio si tuviera que pagar sus gastos en la instancia se produciría un efecto disuasorio inverso para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. En su consecuencia el motivo subsidiario propuesto en tercer lugar también debe decaer.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, con fecha 8 de junio de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 779 del año 2.016, debemos confirmar la misma; con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1162 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.