Sentencia CIVIL Nº 567/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 809/2017 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 567
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. Mª PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 7 DE MÁLAGA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 809/17.
JUICIO Nº 1113/15.
En la Ciudad de Málaga a 30 de octubre de 2.019.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 1113/15 seguido en el Juzgado
de referencia. Interpone el recurso MACHINE CODE, S.L., representada por la Procuradora Sra. Valderrama
Morales, que en la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida Dña. Carmen y CATALANA
OCCIDENTE, representados por la Procuradora Sra. Conejo Castro, que en la primera instancia han litigado
como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/04/17, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Machine Code S.L. frente a D./Dña. Carmen y Catalana Occidente, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de octubre de 2.019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Machine Code, S.L. se formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad, contra Dña. Carmen y la entidad aseguradora Catalana Occidente, recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad Machine Code, S.L.

se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa aplicable al caso enjuiciado.



SEGUNDO.- Se ejercita en la demanda origen de estos autos una acción de responsabilidad profesional dirigida contra la procuradora Sra. Carmen , a quien se atribuye una pretendida negligencia en el desempeño de su cometido como procuradora de la actora, al dejar transcurrir el plazo legal previsto para la interposición de un recurso contencioso-administrativo frente a a la resolución desestimatoria de las reclamaciones económico- adminsitrativas formuladas por la actora ante el T.E.A.R. por el expediente sancionador incoado en su contra.

Consta en autos que dichas reclamaciones económico-adminsitrativas finalizaron por resolución de fecha 20 de diciembre de 2012, notificadas a la parte el 23 de enero de 2013. Encomendada la elaboración del citado recurso al letrado Sr. Domínguez Galán se designó a la demandada como Procuradora de la actora. Con fecha 25 de febrero del 2013 se comunica por el Letrado que ya está preparada la interposición del recurso, si bien está pendiente de abonar las tasas judiciales que cifra en 777,85 euros (folios 622 y ss.). A preguntas de la actora, el citado Letrado indica que el ingreso debe efectuarse a nombre de la procuradora Sra. Carmen en la cuenta bancaria cuyo número ha facilitado la misma. Efectuada la referida transferencia bancaria por dicho importe en la cuenta de la citada procuradora con fecha 5 de marzo de 2013 (folio 627 y 725), con esa misma fecha el letrado remite correo electrónico a la procuradora detallando los datos de la transferencia efectuada a su favor bajo el concepto de 'Recurso Machine Code, S.L.' (folio 625 y 725). Finalizando el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo el 23 de marzo de 2013, por la procuradora se dejó transcurrir éste sin interponer el recurso y sin que por la misma, dentro de dicho plazo, se alegara razón alguna que imposibilitara su presentación o se declinara la designación y pago efectuado a su favor. Por la procuradora y a instancias del Letrado, se procedió a la devolución de la suma recibida casi cuatro meses después, el 2 de julio de 2013.



TERCERO.- La responsabilidad civil del abogado y del procurador respecto de su cliente deriva de la respectiva relación contractual que los une, la cual, en el caso del abogado, es ordinariamente la propia de un arrendamiento de servicios, y comporta el deber de dirigir la defensa del asunto encomendado ante los tribunales, mientras que, en el caso del procurador, entran en consideración las obligaciones derivadas del mandato, que imponen al mandatario, bajo su responsabilidad, la función de actuar ante los tribunales en representación de su poderdante haciendo todo lo que a éste convenga. La obligación de los procuradores es representar a la parte en todo tipo de procesos, salvo que se disponga otra cosa o se autorice por Ley. Se trata de una obligación vinculada al seguimiento del juicio, transmisión de documentación, antecedentes o instrucciones que le remitan el abogado, tener al corriente a su poderdante y abogado del curso del asunto que se le hubiere confiado y hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses del cliente, bajo la responsabilidad que las leyes impongan al mandatario, conforme dispone el artículo 26 de la LEC. La actividad del Procurador se enmarca en la figura del mandato regulada en el Código Civil y en algunas disposiciones especiales contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como expresamente lo dispone el Estatuto General de los Procuradores de España en su artículo 5.3 cuando dice que ' 3. Las relaciones entre el procurador y su poderdante se regirán por las disposiciones contenidas en las leyes, por las previsiones de este Estatuto General, Estatutos de Consejos de Colegios de Comunidad Autónoma, los particulares de cada Colegio, las normas relativas al contrato de mandato y demás disposiciones legales que resulten aplicables.'. De manera que al acto unilateral del otorgamiento del poder debe seguir la aceptación del mandatario para que el contrato quede perfeccionado, quedando en razón a ello obligado el Procurador al cumplimiento del mandato que, en cuanto al alcance de sus atribuciones, serían las contenidas en el poder que se le otorga y en cuanto al carácter de su actividad, le vienen dadas por el contenido del artículo 26 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 4 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, por lo que se extiende a la figura del mandato. Acto unilateral de otorgamiento de poder y de aceptación del mismo que no requiere requisito formal alguno, pudiendo ser verbal tanto el otorgamiento del poder como su aceptación. No en vano es conocida y aceptada la figura del mandatario verbal. Es por ello que no pueden confundirse los requisitos formales exigidos en el ámbito procesal para acreditar la representación procesal del procurador, con los precisos para la validez del contrato de representación y mandato, para los cuales nuestro ordenamiento no exige requisito formal alguno como ya hemos dicho. Es decir, el contrato de representación o de apoderamiento no requiere de requisito formal alguno para su validez pudiendo ser incluso verbal. Al acto unilateral del otorgamiento del poder (cualquiera que sea su forma) debe seguir la aceptación del mandatario (cualquiera que sea su forma también) para que el contrato quede perfeccionado, quedando a partir de ese momento el Procurador obligado al cumplimiento del mandato que en cuanto al alcance de sus atribuciones que, como antes expusimos, no serán solo las contenidas en la representación que se le otorga sino que en relación con el carácter de su actividad estas se extienden a la figura de un verdadero mandato. En el ámbito procesal, por otra parte, lo que se exige es que se acredite que existe tal poder y que éste ha sido aceptado. Acreditación que no se limita únicamente al otorgamiento de una escritura pública, sino que basta también con que el procurador manifieste, ante el Letrado de la Administración del órgano donde se sigue el procedimiento en el cual el procurador ya se ha personado, que acepta (apud acta) el poder otorgado por la parte una vez presentada la demanda, el escrito de contestación o personación por el propio procurador y en representación de la parte.

Es decir, el vinculo contractual de apoderamiento y mandato ya existía con anterioridad y pudo ser concertado incluso de forma verbal, limitándose la comparecencia apud acta a dejar constancia de su existencia en el proceso. Y en el presente caso, el poder y mandato otorgado por la actora se aceptó por la procuradora cuando ésta aceptó el pago como anticipo necesario para la presentación del recurso elaborado por el Letrado.

Pues verificado y aceptado el pago, la procuradora no declinó ni la designación y ni el pago efectuado a su favor ni formuló razón alguna que imposibilitara la presentación del recurso en el plazo señalado. Y ello con independencia de que la designación de la procuradora se efectuara por la parte o por el Letrado, pues debe recordarse que, de entrada, la dirección jurídica del procedimiento incumbe al letrado por lo que en la práctica forense actual lo habitual es que el cliente lo sea del letrado y no del procurador y por tanto, en ese caso, la contratación del procurador es través del Letrado quien elige al procurador de su confianza para que su cliente le otorgue la representación. Ahora bien, ni ello priva al procurador del contacto propio de la relación contractual adquirida con el cliente, ni merma en absoluto las funciones que constituyen la esencia del oficio de procurador. En el presente caso, por la parte ahora apelante se encomendaron las atribuciones y obligaciones propias de un procurador a la persona designada como tal por el Letrado, aceptándose tal encargo por la procuradora al aceptar el pago verificado por la apelante en relación con el 'Recurso Machine Code, S.L.' y del cual tenía conocimiento la procuradora por habérselo comunicado así el propio letrado (folio 625). Por lo que debemos entender que existía relación contractual entre las partes y en consecuencia estimar el primer motivo de este recurso.



CUARTO.- La función asumida por el Procurador de los Tribunales no consiste en ser un mero correo y portador de documentos entre los Juzgados y Tribunales y el letrado que lleve la dirección técnica del procedimiento en cuestión sino que, como profesional cualificado del Derecho, le compete como deber esencial, con celo y eficacia, el de vigilar la marcha del proceso, desenvolviendo, como expresa la doctrina científica, una actividad asimilable a la de todo hombre diligente que cuida de sus propios negocios, recogiendo en idéntico sentido el artículo 1719 del Código Civil como constituye obligación del mandatario actuar con arreglo a las instrucciones del mandante, y, a falta de ellas, hacer todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia, relación personal 'intuitu personae' la derivada de esta prestación de servicios que incluye el deber de cumplimiento y de fidelidad que deriva de la norma general del artículo 1258 del Código Civil y que imponen al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto. Es decir, viene hacer cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario, de tal forma que, y así lo establece el párrafo segundo del apartado 2º del citado artículo 26, 'cuando no tuviese instrucciones o fueren insuficientes las remitidas por el poderdante, hará lo que requiera la naturaleza o índole del negocio'. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2006 se señala que 'la omisión por parte del procurador, cuando conlleva una interrupción o abandono del curso procesal o de algún trámite que causa perjuicios a su poderdante, integra un incumplimiento contractual, salvo en aquellos supuestos en los cuales actúa con instrucciones del cliente o de su abogado o, incluso, cuando, no siendo las instrucciones claras y precisas, puede inferirse racionalmente de la conducta de aquéllos que una determinada actuación procesal no resulta necesaria o debe suspenderse (...) En aquellos casos, pues, en los cuales no existan instrucciones por parte del abogado, y no pueda inferirse de las circunstancias concurrentes la voluntad por parte de éste o de su cliente de abandonar el asunto, la instancia, o el trámite procesal de que se trate, el procurador está obligado a proseguir en su representación instando lo pertinente para 'seguir el juicio' en tanto no concurra una causa de extinción de su mandato'. En aplicación de estos principios, la omisión por parte del procurador, cuando conlleva una interrupción o abandono del curso procesal o de algún trámite que causa perjuicios a su poderdante, integra un incumplimiento contractual, como ocurrió en este caso, al dejar transcurrir el plazo legal marcado sin interponer el recurso el recurso contencioso-administrativo elaborado por el letrado y que le fue encomendado.

Por otro lado, como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de febrero de 2006, el abogado director del asunto no tiene obligación de vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los procuradores, los cuales deben tener conocimiento de cuáles son sus obligaciones y facultades y de cómo las particularidades de la representación les imponen especiales deberes de vigilancia para garantizar la continuidad de las acciones procesales. En el caso aquí enjuiciado, la prevalente obligación del procurador de conocer el deber de presentación dentro de plazo del recurso que le incumbía y el deber de diligencia que imponía la representación y mandato otorgado para evitar el perjuicio de la acción, comporta que la conducta por parte del abogado carezca de relevancia alguna desde el punto de vista del nacimiento de una responsabilidad contractual por los perjuicios producidos, pues aunque se entendiese que una mayor vigilancia por su parte hubiera podido redundar en la evitación del resultado dañoso, el carácter predominante es el de la omisión de la procuradora, por estar en relación con los deberes que directa y específicamente le incumben. Lo que lleva también a estimar estos motivos del recurso y a considerar que la Procuradora aquí demandada incumplió las obligaciones que expresamente le correspondían y, en consecuencia, apreciamos su responsabilidad por negligente actuar profesional al incumplir el plazo legal para la presentación del recurso sin causa alguna que lo justificara o disculpara, pues nunca alegó ni dejo constancia de que existiera alguna circunstancia que impendiera el cumplimiento de su obligación.



QUINTO.- En relación con la cantidad reclamada por la entidad actora debemos señalar que, por principio general, no cabe equiparar lo pretendido y no conseguido en el proceso, con la cantidad que se pretende como indemnización por la negligencia profesional que impidió la tramitación de su recurso. El único medio de aproximarse al alcance real de los posibles daños y perjuicios, es valorando la mayor o menor prosperabilidad o improsperabilidad de su recurso y sus expectativas, que se perdió por la inactividad de la del procuradora, de modo que, sin sustituirse por lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello imposible, se llegue a una valoración razonable del daño producido por la privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante y a una ajustada cuantificación de la indemnización por este perjuicio real. La actora, únicamente constató en su demanda, que la privación de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, al no poder utilizar el recurso, supuso el pago por su parte de la sanción impuesta pero no consta que se le causaran otros perjuicios económicos distintos. Por otro lado, las 'grandes' posibilidades de éxito del recurso de que fue privada la actora, en cuanto nacidas de la mera confrontación de la interpretación de la normativa y la actividad de la apelante, no son tan claras como pretende y no se han facilitado otros datos de los que poder extraer esa amplia posibilidad de éxito del recurso que alega la actora/recurrente.

En la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 23 octubre de 2015, que cita a su vez otra de esa Sala de de 27 de julio de 2006, se establece que 'Cuando el daño consisten la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.' Por ello, continua dicha resolución, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales. La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa determina la necesidad de proceder al análisis de las posibilidades de éxito del recurso que se frustró. Pues bien, en el presente supuesto no puede concluirse, que la pérdida de oportunidad procesal haya de suponer la fijación de una indemnización equivalente al interés económico del derecho litigioso, como sostiene la parte recurrente. Y ello porque en este caso, como ya hemos dicho, no estaban tan claras las 'grandes' posibilidades de éxito del recurso contencioso- administrativo, pues la alegaciones del mismo se basan en interpretaciones sobre la actividad empresarial desarrollada por la actora que difieren del criterio seguido por la administración tributaria en relación con el periodo de tiempo al que se refiere el expediente sancionador. Es decir, se trata de una mera interpretación fáctica sobre si existió o no una autentica actividad económica por parte de la actora en el periodo impositivo al que se refiere el expediente administrativo, interpretaciones que gozan de fundamento tanto en la valoración efectuada por el órgano administrativo como por la parte, si bien en este caso tienen una mayor parcialidad lo que reduce la probabilidad de éxito del recurso. Este daño patrimonial, incierto en cuanto que no es posible concretar su importe con referencia a hechos objetivos por depender de acontecimientos futuros, debe ser apreciado mediante una valoración prospectiva fundada en la previsión razonable de acontecimientos futuros y, por tanto, mediante una valoración probabilística de las posibilidades que tenía dicho recurso de alcanzar el éxito que en este caso no superarían mas de un 25%. En este caso, la actora vino obligada al pago de 172.333 euros como consecuencia del expediente de liquidación y sancionador de la agencia tributaria, mas 4.323,80 euros en concepto de intereses y gastos de avales frente a dicha agencia tributaria. Por ello, aplicando un 25% a la cuantía anterior, la indemnización que correspondería a la actora por este concepto sería de 44.164,20 euros.



SEXTO.- En cuanto al daño moral derivado de la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales como es el derecho la tutela judicial efectiva, la sentencia de nuestro Tribunal Supremo antes referida considera que 'deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica.' En cuanto a la distinta valoración del daño moral y del patrimonial se declara que el mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización corresponde a la producción de daños morales, en función de la certeza que se tiene en cuanto a su producción. Así, el daño moral, en cuanto no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas. El el concepto de daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa. La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre. Cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte. Pues bien, sentado lo anterior, esta Sala, tras ponderar las circunstancias concurrentes no aprecia motivos que permitan calificar de fundada la reclamación del 'daño moral'. En este supuesto, si bien la actuación de la procuradora ha podido conllevar una preocupación o disgusto, en modo alguno justifica una indemnización mas allá de la que resulte en razón del daño patrimonial realmente sufrido pues ninguna prueba acreditativa de su objetividad y procedencia de ese posible impacto, quebranto o sufrimiento psíquico existe en autos, cuya reparación proporcione, en la medida de lo posible, una compensación a la aflicción causada. Lo que lleva a rechazar este motivo del recurso.

SEPTIMO.- Consistiendo la obligación en el pago de una cantidad de dinero, deberá el deudor abonar, además del principal, los intereses devengados, como establece el artículo 1.108 del Código Civil, correspondientes a un interés anual igual al interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de la demanda, hasta ésta resolución, incrementado en dos puntos, desde la misma hasta su pago o consignación, conforme dispone el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso conlleva a la estimación parcial de la demanda inicialmente entablada, por lo que no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas ocasionadas ni en la instancia ni en esta alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la entidad Machine Code, S.L., representada en ésta alzada por la Procuradora Sra. Valderrama Morales, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto la misma, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por la entidad Machine Code, S.L., condenando solidariamente a Dña. Carmen y a la entidad de Seguros Catalana Occidente a que abonen a la actora, Machine Code, S.L., la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTE CENTIMOS (44.164,20 euros) a cuya suma se imputará la correspondiente franquicia de la entidad aseguradora, más sus intereses legales. Todo ello, sin pronunciamiento sobre las costas ocasionadas ni en la instancia ni en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.